2012年國際商務(wù)師考試：表見代理和代表行為1
來源：中大網(wǎng)校發(fā)布時(shí)間：2012-10-18 15:54:17
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表見代理和代表行為
「案例簡(jiǎn)介」某市一個(gè)體戶沈某欲投資開辦鰻魚養(yǎng)殖場(chǎng)，但自有資金不足，欲向當(dāng)?shù)匾患倚庞蒙缳J款。信用社在審查其貸款申請(qǐng)時(shí)，認(rèn)為沈某資信狀況不好，償債能力有限，因而拒絕提供貸款。沈某找到其表兄魏某，魏某是該市一家大型商場(chǎng)的董事長（該商場(chǎng)為有限責(zé)任公司），法定代表人。沈某要求魏某以該商場(chǎng)的名義為其貸款提供擔(dān)保，魏某告訴沈某，他已離職，商場(chǎng)已有新的法定代表人，正在辦理交接手續(xù)。沈某則稱只需借用一下商場(chǎng)的印章，法定代表人身份證明即可，養(yǎng)鰻魚的利潤非常高，他肯定能夠自己償還貸款。魏某推卻不過，于是以該商場(chǎng)法定代表人的身份，以商場(chǎng)的固定資產(chǎn)（一棟房屋）為沈某的貸款簽訂了抵押合同并辦理了登記。信用社在審查合同時(shí)，認(rèn)定該商場(chǎng)資金雄厚，有足夠的償債能力，魏某法定代表人的身份也確信無疑，于是簽署該借貸合同，將100萬元貸給了沈某。沈某即將該筆資金全部投入其養(yǎng)殖場(chǎng)。不久以后，市場(chǎng)鰻魚價(jià)格狂跌，沈某遭受巨大損失，100萬元貸款全部虧損，沈某破產(chǎn)，信用社遂向該商場(chǎng)要求其償付貸款，商場(chǎng)新任董事長則稱完全不知抵押合同的事，而且商場(chǎng)的章程規(guī)定，以商場(chǎng)的固定資產(chǎn)進(jìn)行抵押，必須由董事會(huì)決議通過才能有效，并且魏某在簽訂合同時(shí)已不是商場(chǎng)的法定代表人，抵押合同是其前任魏某的個(gè)人行為，與商場(chǎng)無關(guān)，因此拒絕付款。信用社當(dāng)即向當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ浩鹪V，要求商場(chǎng)履行抵押合同，并賠償信用社因此遭受的損失。
「問題提出」
本案主要涉及到代表行為的效力問題，同時(shí)涉及到表見代理和代表行為的區(qū)別。另外，在理論上還涉及到對(duì)法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同這一行為的性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)。
「法律依據(jù)」
《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”
《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”（《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)中包括建筑物抵押）
《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。
抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。“
「案情分析及處理結(jié)果」
法院認(rèn)為，本案的關(guān)鍵問題在于確認(rèn)抵押合同的效力。在本案中，雖然魏某在簽訂合同時(shí)已離職，但其擁有法人代表證明文件及公司印章，對(duì)公司外部善意第三人（信用社）而言，這些證明文件足以證明魏某的身份，信用社沒有義務(wù)去審查魏某的身份是否真實(shí)可靠。而且其離職尚屬商場(chǎng)的內(nèi)部事務(wù)，因此在合同中，魏某仍是商場(chǎng)的法定代表人。雖然該商場(chǎng)章程規(guī)定，以公司資產(chǎn)進(jìn)行抵押，必須通過董事會(huì)決議，因此魏某的行為屬于法定代表人的越權(quán)行為，但作為善意第三方的信用社，其無義務(wù)去審查商場(chǎng)的內(nèi)部章程。
綜上所述，魏某的行為屬于法定代表人超越權(quán)限的代表行為。根據(jù)《合同法》第50的規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”另外，根據(jù)《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，商場(chǎng)與信用社簽訂的抵押合同在登記時(shí)已經(jīng)生效。故此，抵押合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有合法有效的法律拘束力�，F(xiàn)由于沈某無力償還貸款，因此，根據(jù)《擔(dān)保法》第53條的規(guī)定，商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)履行抵押合同，向信用社償還貸款。當(dāng)然，商場(chǎng)履行抵押合同之后可以基于魏某的越權(quán)行為再向魏某追償。
「存在的問題」
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是對(duì)魏某行為性質(zhì)的認(rèn)定，對(duì)此主要存在以下幾種觀點(diǎn)：
一種意見認(rèn)為，魏某的行為屬于無權(quán)代理。魏某在簽訂抵押合同時(shí)已不是商場(chǎng)的法定代表人，無權(quán)代理商場(chǎng)簽訂合同�！逗贤ā返�48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”信用社在審查抵押合同時(shí)，應(yīng)確認(rèn)魏某的身份，即通知商場(chǎng)并要求其追認(rèn)。若商場(chǎng)不加追認(rèn)，信用社可以撤銷合同，只有商場(chǎng)追認(rèn)了合同才有效。因此魏某的行為屬無權(quán)代理行為，該抵押合同無效，商場(chǎng)作為被代理人無義務(wù)履行合同。信用社只能向魏某個(gè)人要求償還債務(wù)。
第二種意見認(rèn)為，魏某的行為屬代理權(quán)終止后的表見代理。因?yàn)槲耗车碾x職已是既成事實(shí)，由于他不再是公司的法定代表人，他的代理權(quán)也就終止了。但由于他的證明身份的文件具有相當(dāng)證明力，使得作為第三人的信用社有理由相信魏某的代理權(quán)，因?yàn)樾庞蒙绲拇_不知他已離職，信用社也沒有義務(wù)去審查其身份的真實(shí)性。因此，根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人代理權(quán)的，該代理行為有效。”善意第三人主張履行合同，即確定了合同的效力，該合同有效，商場(chǎng)應(yīng)首先履行償還義務(wù)，之后再要求魏某承擔(dān)責(zé)任。
第三種意見認(rèn)為，魏某的行為屬于法定代表人超越權(quán)限的代表行為。魏某在簽訂合同時(shí)雖然已離職，但其擁有法人代表證明文件及公司印章，對(duì)公司外部善意第三人而言，這些證明文件足以證明魏某的身份，信用社沒有義務(wù)去審查魏某的身份是否真實(shí)可靠，即其離職尚屬商場(chǎng)的內(nèi)部事務(wù)。因此在合同中，魏某仍是商場(chǎng)的法定代表人。由于該商場(chǎng)章程規(guī)定，以公司資產(chǎn)進(jìn)行抵押，必須通過董事會(huì)決議，因此魏某的行為屬于越權(quán)行為，但作為善意第三方的信用社，其無義務(wù)去審查商場(chǎng)的內(nèi)部章程，根據(jù)《合同法》第50的規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)履行貸款抵押合同，向信用社償還貸款，之后再向魏某追償。
第二種與第三種處理意見雖然都認(rèn)為合同有效，處理方式及法律后果也相似，但其對(duì)魏某行為的定性有所區(qū)別。前者認(rèn)為是代理權(quán)終止后的表見代理，后者認(rèn)為是法定代表人的越權(quán)行為。依照《合同法》的規(guī)定，顯然應(yīng)當(dāng)屬于法定代表人的越權(quán)行為。其一，魏某雖然已離職，但這只是公司的內(nèi)部行為，由于其持有的法人代表身份證明以及公司印章，足以表明其代表公司。因而對(duì)于第三方信用社而言，只要有充分的理由相信其為商場(chǎng)的董事長，就可以認(rèn)定魏某代表該商場(chǎng)。其二，魏某雖然越權(quán)，但這屬于商場(chǎng)內(nèi)部的章程規(guī)定，讓信用社去調(diào)查是否有內(nèi)部規(guī)章限制魏某的行為能力顯然是不合理的，因?yàn)楸局灰仔始鞍踩脑瓌t，讓原告承擔(dān)這些義務(wù)是不公平的。因此，魏某的行為仍屬代表公司作出的，實(shí)質(zhì)是法定代表人的越權(quán)行為。
把握本案的關(guān)鍵是正確區(qū)分表見代理和代表行為。表見代理是指行為人沒有代理權(quán)，但因被代理人的原因使善意第三人相信他有代理權(quán)而與之實(shí)施民事法律行為。表見代理從本質(zhì)上說屬于無權(quán)代理，只因無權(quán)代理人與被代理人之間存在某種密切關(guān)系，從客觀上給善意第三人造成錯(cuò)覺，使第三人相信他有代理權(quán)而與之進(jìn)行民事行為，從而法律上規(guī)定表見代理產(chǎn)生與有權(quán)代理相似的法律后果，將這種行為認(rèn)定為有效。
那么，法人或其他組織的法定代表人或負(fù)責(zé)以法人或組織的名義作出的行為是代理行為還是代表行為。根據(jù)法律對(duì)法人本質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，對(duì)這一問題會(huì)有不同的回答。有關(guān)法人的性質(zhì)問題有兩種學(xué)說：一種是法人實(shí)體說，即法人是實(shí)際存在的，有自己獨(dú)立于其成員（自然人）以外的意志。在這種學(xué)說下，法定代表人或負(fù)責(zé)人的行為就是代表行為，即其本身就代表法人。另一種是法人虛擬說，與前者剛好相反，這種觀點(diǎn)認(rèn)為法人實(shí)際上是不存在的，只是基于其成員（自然人）的共同意愿而虛擬出來的，因而其高級(jí)職員的行為對(duì)公司的約束力是依照一般代理原則所決定的，因而公司高級(jí)職員的業(yè)務(wù)行為就是代理行為。我國法律歷來是奉行法人實(shí)體說的，因此，在我國，公司法定代表人或負(fù)責(zé)人的業(yè)務(wù)行為就是一種代表行為，而非代理行為。這就是本案為何不應(yīng)適用《合同法》第49條規(guī)定的表見代理，而適用第50條所規(guī)定的越權(quán)代表行為的原因。在該條款中明確規(guī)定了法定代表人或負(fù)責(zé)人的業(yè)務(wù)行為是“代表行為”。
由于代表行為與代理行為存在很大區(qū)別，因此表見代理與公司代表人的越權(quán)代表行為也就有很大不同。雖然在表見代理中也規(guī)定了越權(quán)代理的情況，但我們認(rèn)為兩者之間的差別比較明顯。首先是行為人的身份不同。表見代理中，代理人的身份沒有限制，只需善意第三人有理由相信即可，代理人無須是被代理人內(nèi)部人員。而對(duì)于代表人的越權(quán)行為來說，行為人必須是被代理人的內(nèi)部人員，而且是法定代表人或負(fù)責(zé)人，從而使第三人根據(jù)這一身份證明而相信該行為人代表法人的真實(shí)性。其次，在表見代理中，必須有被代理人的某些行為或某些使第三人相信行為人對(duì)某事享有代理權(quán)的情形，這類情形主要有以下幾種：（1）本人明知他人以自己的名義活動(dòng)，而不作相反表示；（2）個(gè)人直接或間接表示授權(quán)給某人，但實(shí)際上沒有授權(quán)；（3）把具有代理權(quán)證明意義的一些文件、印章交給他人而未作明確授權(quán)；（4）代理權(quán)限不明，相對(duì)人有理由相信行為人享有代理權(quán)；（5）代理人與被代理人之間有內(nèi)部授權(quán)限制，但是外界并不知悉這一限制；（6）代理人的代理權(quán)被縮小、撤回或消滅，但未告知相對(duì)人。相反在越權(quán)行為中，行為人只要有身份證明即可，而不以被代理人作出某種表示為必要。當(dāng)然表見代理與越權(quán)行為在某些方面也有相似之處，比如它們都對(duì)本人發(fā)生約束力，在《合同法》中，即在第三人主張有效的情況下，合同有效。
