墊資施工合同的合法化
來源：網(wǎng)絡(luò)發(fā)布時間：2010-03-01
反對墊資施工是從上到下的思維主線，理由似乎比較充分：違反金融法規(guī)，擾亂建筑市場，形成拖欠工程款，造成拖欠民工工資等等。大有不消滅墊資誓不罷休之勢。正所謂“上有政策下有對策”，不被管理者和執(zhí)法者認(rèn)可的墊資行為，在這幾年的市場上確實十分“盛行”。而為了繞行“禁令”，施工方和建設(shè)方也絞盡了腦汁。最為常見的對策就是“陰陽合同”，即雙方表面上按照招投標(biāo)文件訂立一份無懈可擊、用來掩人耳目的“陽”合同；私底下還有一份雙方實際執(zhí)行的、見不得光的、包含墊資條款的“陰”合同。近年來業(yè)內(nèi)就此問題也有一個流行甚廣的判斷：10個工程9個“墊”，墊到正負(fù)零零是客氣的，墊到結(jié)構(gòu)完工也不希奇。換言之，“墊資”問題沒有因為禁止被阻斷，反而愈演愈烈了。面對這一現(xiàn)象，不能不引起我們的反思。以確認(rèn)其合法有效，理由是：
墊資施工不違反現(xiàn)行法律的禁止性規(guī)定；墊資施工是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要。我們必須正視這樣一個事實，墊資并不在法律禁止的范圍內(nèi)。關(guān)于墊資款合法性及約定了墊資條款合同的效力問題，2000年10月，最高人民法院給云南省高院作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶 資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認(rèn)定合同無效�！蛾P(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》這樣一個部門文件是否具有法律約束力？從最高人民法院的答復(fù)中可以看出，最高人民法院認(rèn)為該通知并不具有法律約束力。
墊資施工是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要。實際上，工程墊資是我國建設(shè)項目在結(jié)束了長達(dá)幾十年的由國家全額投資的計劃體制以后，最先由市場主體自主選擇的一種市場行為。是承發(fā)包雙方根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)“雙向選擇”的原則確定合作對象的一種方式。在目前市場條件下，雖然這種方式對承包商而言有點無奈，但仍然是在承認(rèn)現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，雙方自愿達(dá)成的約定。資金在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中是稀缺資源，開發(fā)商和承包商在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，只要不違背國家法律的強制性規(guī)定，政府和法院是不宜過多干涉的。盡管我國聲稱是市場經(jīng)濟(jì)國家，但我認(rèn)為政府對市場的干預(yù)仍然太多，而法院的事后干預(yù)亦對這一市場會產(chǎn)生極大的影響。
有資料顯示，在國外墊資施工早已成為慣例，但是并沒有出現(xiàn)嚴(yán)重的拖欠款問題。國內(nèi)許多民營企業(yè)近年來墊資施工的比例也越來越高了，有的企業(yè)甚至達(dá)到了100％，除了一些正常的債務(wù)糾紛，拖欠款問題也沒有給企業(yè)正常經(jīng)營造成難堪。可見墊資本身并不是問題，問題在于市場機制和企業(yè)體制。民營企業(yè)有一整套防范墊資演變?yōu)橥锨房畹臋C制，所以他們可以大膽地墊資。因此，要真正解決拖欠款和由此帶來的一系列問題，重要的不是禁止墊資而是建立完善的企業(yè)管理制度和建設(shè)資金監(jiān)督管理機制。只要能夠保證建設(shè)方的資金百分之百用于工程建設(shè)，墊資又有什么不可以呢？
墊資施工與拖欠工程款無關(guān)；墊資施工與拖欠民工工資無關(guān)；一個令人振奮的立法信號。最讓人無法理解的是把墊資與拖欠農(nóng)民工工資聯(lián)系起來，認(rèn)為拖欠墊資款是拖欠民工工資的原因，并且把開發(fā)商說成是罪魁禍?zhǔn)�。我不知道這是政治推論還是法律推論。民工工資是《勞動法》范疇的問題，用工單位必須支付民工工資，這是個不爭的事實，它與墊資款有什么關(guān)系？確實讓人難以理解！
2004年底最高人民法院下發(fā)了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿），其中第4條規(guī)定“承包方墊資施工的，發(fā)包方應(yīng)按約定向承包方返還墊資款利息。利息按中國人民銀行規(guī)定的同期活期存款利率計算。”這無疑是一個令人振奮的立法信號，說明最高人民法院在考慮用司法解釋的方式確認(rèn)墊資施工的合法性。
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