核心提示：在這樣一個(gè)僧多粥少，業(yè)主占盡天時(shí)和地利優(yōu)勢(shì)的買(mǎi)方建筑市場(chǎng)，施工企業(yè)如何簽訂一份考慮周全的合同保護(hù)自己的合法利益，避免潛在風(fēng)險(xiǎn)？
在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)異常激烈的今天，處于劣勢(shì)的施工企業(yè)如何才能更好的利用合同保護(hù)自己的合法利益，是一個(gè)非常嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。對(duì)此，施工企業(yè)必須高度重視并認(rèn)真研究。如果簽約時(shí)對(duì)潛在的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不夠，以致盲目簽約，將可能會(huì)給日后的收款工作帶來(lái)極大的困難，甚至造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。下面筆者就結(jié)合具體的案例來(lái)說(shuō)明謹(jǐn)慎簽約的重要性。
基本案情
原告：北京某建筑工程有限公司
被告：山東某市商貿(mào)有限公司
2005年11月23日，原告與被告簽訂了《建筑裝飾工程施工合同》，合同約定：原告承包被告發(fā)包的天浩酒店裝修改造工程，承包范圍是室內(nèi)、室外、水電、消防、弱電等，詳見(jiàn)預(yù)算書(shū)。承包方式為：包工包料；工期為2005年11月25日至2006年5月1日；工程合同價(jià)為4902471元，此價(jià)格為可調(diào)價(jià)格，最終以實(shí)際發(fā)生的工程量進(jìn)行結(jié)算。本工程驗(yàn)收合格后，一個(gè)月內(nèi)付總工程款的95%，其余5%作為質(zhì)量保證金，一年內(nèi)不出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題一次付清。
另外，合同還約定：工程竣工后，原告將結(jié)算報(bào)告交給被告，被告自收到結(jié)算報(bào)告后50天內(nèi)作出答復(fù)，如在50天內(nèi)不答復(fù)，視為被告對(duì)結(jié)算報(bào)告的認(rèn)可。同日，原告與被告簽訂《協(xié)議書(shū)》約定：工程完工后，被告不付款，原告可以不退場(chǎng)。2005年12月5日，原告與被告雙方又簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，約定了工程款的支付事宜。
施工過(guò)程中，因被告提出了大量的設(shè)計(jì)變更及工程增項(xiàng)的要求，以及第三方施工造成損失等原因，致使工程延至2006年6月初竣工完成。
原告分別于2006年6月6日和2006年7月6日先后兩次向被告提出竣工驗(yàn)收申請(qǐng)均被無(wú)理拒絕。
2006年10月9日，在未經(jīng)驗(yàn)收的情況下，被告強(qiáng)行使用了該工程。
鑒于被告的不誠(chéng)信和嚴(yán)重的違約行為，也為了早日收回墊付的幾百萬(wàn)元工程款，迫于無(wú)奈，原告依合同約定向當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院提起了訴訟。
原告提出以下訴訟請(qǐng)求：請(qǐng)求依法判決被告支付工程款7869070元；請(qǐng)求依法判決被告支付違約金700000元；訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
為了證明其主張的成立，原告向法庭提交了以下證據(jù)：工程合同、協(xié)議書(shū)、補(bǔ)充協(xié)議、工程洽商、增減項(xiàng)、竣工圖、誤工證明、委托書(shū)、材料表、驗(yàn)收記錄表、驗(yàn)收申請(qǐng)、收據(jù)、借據(jù)、變更簽證來(lái)往函件等。以上證據(jù)均有被告駐工地代表簽字。
被告提出以下答辯意見(jiàn)：《補(bǔ)充協(xié)議》上的公章是假的，被告對(duì)《補(bǔ)充協(xié)議》的真實(shí)性和效力不予認(rèn)可；原告自己編制的決算書(shū)不能作為認(rèn)定工程造價(jià)的依據(jù)，被告提出工程造價(jià)鑒定申請(qǐng)；被告不支付工程款的原因是原告施工質(zhì)量存在嚴(yán)重問(wèn)題，至今未達(dá)到驗(yàn)收條件所致，并非被告違約；原告未在約定的工期內(nèi)完成合格的工程，屬原告違約。
原告針對(duì)以上答辯意見(jiàn)進(jìn)行了反駁：第一，公章是被告駐工地代表李某蓋上的，這個(gè)事實(shí)已由被告另一個(gè)駐工地代表黃某的證言所證實(shí)，所以原告認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》是真實(shí)的；第二，決算書(shū)雖然是單方編制的，但其是依據(jù)工程合同、協(xié)議書(shū)、補(bǔ)充協(xié)議、工程洽商、增減項(xiàng)、竣工圖、誤工證明、委托書(shū)、材料表、驗(yàn)收記錄表、驗(yàn)收申請(qǐng)、收據(jù)、借據(jù)、變更簽證、來(lái)往函件等現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生的一系列工程資料而獲得的，這些工程資料都是由被告簽字確認(rèn)的，是客觀存在的。決算書(shū)只是對(duì)工程價(jià)格的匯總；第三，工程質(zhì)量問(wèn)題。被告自己承認(rèn)2006年10月9日強(qiáng)行使用了該裝修工程，從法律意義上來(lái)說(shuō)，其行為是對(duì)工程質(zhì)量的認(rèn)可；第四，關(guān)于違約問(wèn)題。強(qiáng)行使用就意味著對(duì)工程質(zhì)量的認(rèn)可，視為對(duì)工程進(jìn)行了驗(yàn)收。按照合同約定，被告的行為已構(gòu)成違約。
法院判決
一審法院經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理后作出以下認(rèn)定：根據(jù)原告提交的證據(jù)足以認(rèn)定其主張的成立。被告提出造價(jià)鑒定申請(qǐng)后，不按照法庭的通知和法律規(guī)定足額交納鑒定費(fèi)，致使鑒定機(jī)構(gòu)拒絕出具鑒定報(bào)告，故此，被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。并判決如下：其一，被告支付原告工程款7869070元；其二，被告支付原告違約金151583.59元。本案訴訟費(fèi)全部由被告承擔(dān)。
以上各項(xiàng)相抵，被申請(qǐng)人共支付申請(qǐng)人7914526.16元，于本裁決送達(dá)之日起十日內(nèi)一次性履行完畢。
判決作出后，被告不服，提起上訴。
上級(jí)法院經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，依法作出二審判決：駁回上訴，維持原判。 由于在判決書(shū)確定的期間內(nèi)被告未履行支付義務(wù)，原告依據(jù)該生效的判決書(shū)向一審法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
同時(shí)，原告對(duì)被告的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)以下事實(shí)：
1、被告從成立至今未經(jīng)營(yíng)過(guò)一筆業(yè)務(wù)；
2、400萬(wàn)元注冊(cè)資本不知去向。經(jīng)查：該公司有兩個(gè)股東，吳某是公司大股東，占80%股權(quán)，即320萬(wàn)元；另一股東張某占20%股權(quán)，即80萬(wàn)元。吳某為該公司的法定代表人和實(shí)際控制人；
3、原告裝修的房屋產(chǎn)權(quán)不是被告的，其產(chǎn)權(quán)在被告法定代表人即該公司大股東吳某名下；
4、該公司無(wú)其它可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。
原告委托律師經(jīng)過(guò)進(jìn)一步調(diào)查得知：400萬(wàn)元注冊(cè)資本已被該公司大股東即法定代表人吳某全部抽逃。
原告終于明白：在簽訂合同之初，被告就已經(jīng)為原告布下了一個(gè)陷阱，被告其實(shí)是一個(gè)沒(méi)有任何財(cái)產(chǎn)的空殼。
原告以《中華人民共和國(guó)公司法》第20條為法律依據(jù)，以被告大股東即法定代表人吳某濫用公司法人獨(dú)立地位和股份有限責(zé)任損害公司債權(quán)人即原告的合法利益為理由，申請(qǐng)追加吳某為被執(zhí)行人。得到法院的答復(fù)是：一、新修改的公司法剛剛頒布，該條法律規(guī)定很原則，沒(méi)有相關(guān)的進(jìn)一步的司法解釋或案例做參考，該怎樣理解和執(zhí)行，法院無(wú)所適從。二、即使可以依據(jù)該條規(guī)定追究股東吳某損害債權(quán)人利益的法律責(zé)任，法院認(rèn)為原告也應(yīng)在訴訟階段追加，而不應(yīng)該在執(zhí)行階段追加。不能以執(zhí)行代替審判，否則，違反法律程序。三、按照公司法的原則和司法實(shí)踐，被執(zhí)行人無(wú)財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，其設(shè)立時(shí)投資人投入的注冊(cè)資金不實(shí)或者抽逃注冊(cè)資金的，在執(zhí)行階段可以裁定追加其投資人為被執(zhí)行人，在注冊(cè)資金不實(shí)或者抽逃注冊(cè)資金的范圍內(nèi)，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任。因此，股東吳某和張某只在抽逃的400萬(wàn)元注冊(cè)資本范圍內(nèi)向申請(qǐng)人承擔(dān)責(zé)任，不能要求吳某和張某對(duì)本案全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。也就是說(shuō)最多只能在400萬(wàn)元范圍內(nèi)追究吳某和張某的責(zé)任。這樣，還有3869070元工程款沒(méi)有著落。
裝修的房屋產(chǎn)權(quán)在法人代表、股東吳某名下而不在被告名下，該房產(chǎn)不屬于被告財(cái)產(chǎn)，所以不能執(zhí)行。
股東只在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，不能用股東其它財(cái)產(chǎn)來(lái)償還公司債務(wù)。
至此，執(zhí)行工作陷入僵局。
律師觀點(diǎn)
本案在執(zhí)行階段遭遇的困境，完全是由于原告疏于防范，缺乏風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，簽約不慎而導(dǎo)致的。
試想，如果在簽約前原告對(duì)被告的資信狀況和支付能力進(jìn)行調(diào)查，了解其經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)狀況，就會(huì)事先發(fā)現(xiàn)一些問(wèn)題，簽約時(shí)如果有針對(duì)性的采取措施，就不會(huì)走入今天的困境。
對(duì)于本案，筆者認(rèn)為至少可以采取以下措施來(lái)防范或降低簽約風(fēng)險(xiǎn)：
首先，簽約前應(yīng)查證被告的資信狀況，如工商檔案、注冊(cè)資本、股東出資情況、經(jīng)營(yíng)范圍，或通過(guò)當(dāng)?shù)嘏笥蚜私獍l(fā)包人的經(jīng)營(yíng)狀況和信譽(yù)情況等；簽約前要站在有利于訴訟和執(zhí)行的高度考慮問(wèn)題，以便于占據(jù)訴訟優(yōu)勢(shì)和執(zhí)行優(yōu)勢(shì)。
其次，應(yīng)查清楚裝修房屋的產(chǎn)權(quán)人是誰(shuí)，如果屬于發(fā)包人，還要查清楚該房屋是否設(shè)定抵押等。如果屬于發(fā)包人并被抵押或產(chǎn)權(quán)不屬于發(fā)包人，可要求發(fā)包人提供支付擔(dān)�；蛞蟾a(chǎn)權(quán)人簽訂合同。否則，寧肯放棄這一機(jī)會(huì)，也不要冒著血本無(wú)歸的巨大風(fēng)險(xiǎn)承攬?jiān)摴こ�。尤其是發(fā)包人租用他人房屋做經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所類裝修工程更應(yīng)堅(jiān)持以上原則；如工程已竣工發(fā)包人不及時(shí)給付工程款，要迅速起訴，列發(fā)包人和真正的業(yè)主或擔(dān)保人為共同被告，并保全所建工程和真正業(yè)主或擔(dān)保人的其他資產(chǎn)。
第三，盡量不墊資。如非墊不可，一定要求發(fā)包人提供支付擔(dān)保或分階段結(jié)算。盡量避免一墊到底，工程完工后再結(jié)算，結(jié)算后再支付的方式；尤其是對(duì)于發(fā)包人租用他人房屋做經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所類裝修工程更應(yīng)如此。
第四，工程款支付：按階段或已完工程量支付，如發(fā)包人違約，承包人可停工、解除合同并可要求賠償利潤(rùn)損失；如采取分階段結(jié)算方式，應(yīng)注意分段結(jié)算的時(shí)間間隔不要太長(zhǎng)，保持適當(dāng)，以勤結(jié)算方式保證權(quán)益，降低風(fēng)險(xiǎn)。
第五，以訴訟手段來(lái)彌補(bǔ)簽約過(guò)失。
筆者是在執(zhí)行階段接手本案的，沒(méi)有參與本案的訴訟。
從理論上來(lái)講，本案在訴訟階段雖然可以以產(chǎn)權(quán)人為真正的發(fā)包人或以產(chǎn)權(quán)人不當(dāng)?shù)美蛞晕嘘P(guān)系等為由起訴吳某，要求吳某支付工程價(jià)款，但這種做法沒(méi)有足夠的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)做支撐，而且司法實(shí)踐中也鮮有此類案例，能否獲得法庭支持，全賴法官手里的自由裁量權(quán)如何行使。
如果施工單位的運(yùn)氣好，能遇到一個(gè)同情弱者的法官，也許能得到一個(gè)有利的判決，承包人如愿以償?shù)膹浹a(bǔ)了簽約階段的疏漏；但是，如果施工單位的運(yùn)氣不佳，正好訴訟發(fā)生在一個(gè)地方保護(hù)主義和司法腐敗猖獗的地區(qū)，承包人又沒(méi)有足夠的力量去撬動(dòng)法官手里的自由裁量權(quán)的話，施工單位所遭遇的后果就不難想象了。這樣的結(jié)果不僅不能彌補(bǔ)簽約階段的過(guò)失，還可能給地方保護(hù)主義和司法腐敗者找到了很好的枉法借口，施工單位只落得一個(gè)啞巴吃黃連，有苦說(shuō)不出的結(jié)局。因此，筆者認(rèn)為，通過(guò)訴訟寄希望于法官的自由裁量權(quán)來(lái)彌補(bǔ)簽約過(guò)失，無(wú)異于一場(chǎng)提心吊膽的賭博。
除以上簽約過(guò)失外，本案原告還存在履約過(guò)失。如合同明確約定：工程竣工后，原告將結(jié)算報(bào)告交給被告，被告自收到結(jié)算報(bào)告后50天內(nèi)作出答復(fù)，如在50天內(nèi)不答復(fù)，視為被告對(duì)結(jié)算報(bào)告的認(rèn)可。在被告無(wú)理拒絕驗(yàn)收后，原告本可以采取有效措施占據(jù)結(jié)算優(yōu)勢(shì)，但遺憾的是原告沒(méi)有利用好這條有利的約定。(文章作者：北京王文杰律師) |
