2012年在職法律碩士刑法命題特點(diǎn)與新動(dòng)向

　　一、分值較大，穩(wěn)居第二

　　刑法在司法考試中所占分值一般不少于80分，若論述題設(shè)計(jì)從刑法學(xué)的角度答題，則高達(dá)100分以上(如2008年，單選20分、多選30分、不定項(xiàng)8分、案例20分、論述題25分，合計(jì)103分)。相比較其他司法考試科目而言，僅民法考查分值一般會(huì)突破90分，在刑法考查分值之上。

　　二、考點(diǎn)均衡，重點(diǎn)突出

　　刑法在司法考試中試題一般設(shè)置39道客觀題，1道案例;司法考試大綱恰好39章(總則13章，分則16章)與之相對(duì)應(yīng)。是巧合還是特意安排!同時(shí)，在歷年的考題中，刑法試題的考點(diǎn)均照顧到各個(gè)“章”，最起碼一章的內(nèi)容會(huì)以“選項(xiàng)”為單位在試題中出現(xiàn)被考查。

　　在照顧“面”的前提下，重點(diǎn)突出，如總則中的犯罪構(gòu)成一章，分則中的侵犯財(cái)產(chǎn)罪、侵犯公民人身權(quán)利犯罪等。具體而言，刑法中的考點(diǎn)可以分為三個(gè)級(jí)別的考點(diǎn)：一級(jí)考點(diǎn)，每年的試題都必然涉及考查的，如正當(dāng)防衛(wèi)、不作為犯的認(rèn)定、因果關(guān)系認(rèn)定、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、搶劫罪、非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪等;二級(jí)考點(diǎn)，隔年考查的，輪換出題的，一般二年考查一次，如罪刑法定、刑法解釋、單位犯罪、相對(duì)刑事責(zé)任年齡等;三級(jí)考點(diǎn)，考查具有偶然性，不易把握，需要全面學(xué)習(xí)，如刑法的空間效力、被害人承諾等排除犯罪性事由、新理論、新規(guī)定等。在每個(gè)級(jí)別的考點(diǎn)之下，還可以細(xì)分為具體考點(diǎn)與概括考點(diǎn)，如上文列舉的一級(jí)考點(diǎn)部分內(nèi)容為具體考點(diǎn)，犯罪未完成形態(tài)、共同犯罪等也是每年必考，但是內(nèi)容繁雜，相對(duì)較概括。

　　另外，從司法考試大綱對(duì)刑法分則的要求與實(shí)際考查情況看，重點(diǎn)突出的特點(diǎn)也是顯而易見的。每年的司法考大綱都要求考生學(xué)習(xí)重點(diǎn)罪名105個(gè)，普通罪名135個(gè)，合計(jì)240個(gè)罪名。但是，如果實(shí)際統(tǒng)計(jì)每年刑法試題所涉及的罪名就會(huì)發(fā)現(xiàn)，即使把所有可能涉及的罪名都統(tǒng)計(jì)出來也不會(huì)超過60個(gè)罪名。如：筆者統(tǒng)計(jì)2011年涉及58個(gè)罪名;2010年涉及59個(gè)罪名;2009年涉及55個(gè)罪名。

　　三、新舊理論，爭(zhēng)議難免

　　自2002年律師資格考試過度到司法考試，就刑法命題人而言也隨之做了調(diào)整，可謂新舊更替，至2004年基本確定了新理論的代表者在把持司法考試的命題方向，從司法部公開的閱卷視頻中可以確定代表人物至少有三位(陳興良教授、張明楷教授、周光權(quán)教授等)。至2009年，正當(dāng)新理論準(zhǔn)備利用司法考試的平臺(tái)大肆推行之際，傳統(tǒng)理論的代表人物(高銘暄教授、馬克昌教授、趙秉志教授等)開始發(fā)聲質(zhì)疑新理論的如此做法于考生利益、于司法實(shí)踐均不妥當(dāng)，新理論受挫，司考官員推卸責(zé)任，新理論的代表者選擇了沉默。當(dāng)年試題受其影響，客觀題部分刑法總則只考查了17分，分則卻考查了41分，總則與分則考查分值如此失衡，命題人盡量避免考查總則理論性問題回避爭(zhēng)議。2010年刑法命題人再次作了調(diào)整，增加了傳統(tǒng)理論的代表者，新理論的溫和派代表者，徹底新理論代表者減少。司法部考試大綱及三卷本教材刑法部分形式上做了大的調(diào)整，“犯罪構(gòu)成四要件”理論回歸。這些變化都是形式的，從2010年、2011年刑法試題實(shí)際考查內(nèi)容看(特別是2011年刑法真題，突出新理論新觀點(diǎn)的試題頗多，呈爆發(fā)趨勢(shì)，如：7正當(dāng)防衛(wèi);8被害人承諾;51刑法解釋;52不作為犯;53認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;55共犯特殊問題;56罪數(shù)【綁架罪】;58法律擬制與注意規(guī)定;60非法拘禁罪;61非法占有目的;62侵占罪;卷四案例二第3問等)，新理論的代表者提出自己的學(xué)派觀點(diǎn)并逐步擴(kuò)大影響的努力不會(huì)停止，而且已為大勢(shì)所趨，只是時(shí)間問題了。為了避免與傳統(tǒng)理論矛盾激化，新理論的代表者在命題技巧上作了努力與改變。

　　另外，除新舊理論帶來的結(jié)論爭(zhēng)議之外，還存在法律、司法解釋與新理論的沖突問題。對(duì)于法律(刑法典)而言，法律作出明確規(guī)定的，新理論從法律擬制的角度解釋予以承認(rèn);對(duì)于未明確規(guī)定的，則以新理論為準(zhǔn)，如刑法239條對(duì)綁架殺人的，以綁架罪一罪論處，但對(duì)于綁架重傷他人的未作規(guī)定，則新理論給出的結(jié)論是綁架罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。對(duì)于司法解釋而言，新理論會(huì)從設(shè)題技巧上提出自己的結(jié)論意見，以便大家爭(zhēng)鳴、探討，如對(duì)死者占有權(quán)的理解問題，可以通過問理論上有幾種處理方式來推出新理論的結(jié)論;又如對(duì)綁架過程中又實(shí)施搶劫的，擇一重罪論處的解釋，新理論可以通過考察搶劫過程中又實(shí)施綁架行為，得出搶劫罪與綁架罪數(shù)罪并罰的結(jié)論，既避免了與司法解釋的正面沖突，又反證了司法解釋的不合理性。

　　法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。