債的擔保方式及其法律要求 1.保證 (1)保證的概念和法律特征 保證,是指保證人與債權(quán)人約定,當債權(quán)人不能履行債務時,保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。 保證的法律特征是: ①附從性:保證債務以主合同的存在或?qū)砜梢源嬖跒榍疤,其范圍和強度不能超過主合同中的債務,不能與主合同中的債務分離而轉(zhuǎn)移,隨主合同的消滅而消滅; ②獨立性:保證合同是從合同,但是保證人與債權(quán)人簽訂的獨立合同,其內(nèi)容和條款可以由當事人約定; ③補充性或連帶性:保證合同是約定由保證人以自己的信譽或特別財產(chǎn)擔保主債權(quán)的實現(xiàn),當債務人不履行債務時,保證人承擔補充或連帶責任。 (2)保證的設(shè)立 保證因保證合同而設(shè)立。 保證合同,是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務人不履行債務時,由保證人承擔保證責任的協(xié)議。保證責任分為一般保證責任和連帶保證責任。 保證合同有效的條件: (一)主體合格: 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。 《中華人民共和國擔保法》第八條規(guī)定:“國家機關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外! 第九條規(guī)定:“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 ” 第十條規(guī)定:“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。 企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證! (二)意思表示真實; (三)內(nèi)容合法。 (3)保證的方式 發(fā)展方式分為一般保證和連帶保證。 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)人民法院審判或者仲裁機構(gòu)仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。 當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。 連帶保證,是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔連帶責任。 (4)保證的效力 保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的,按照約定。 當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔責任。 有下列情形之一的,保證人不承擔民事責任: (一)主合同當事人雙方串通,騙取保證人提供保證的; (二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的“ 2.抵押(見“擔保物權(quán)”) 3.質(zhì)押(見“擔保物權(quán)”) 4.留置(見“擔保物權(quán)”) 5.定金 (一)定金的概念與性質(zhì) (1)定金的概念 定金,是合同當事人為了確保合同的履行,依照法律規(guī)定或者合同約定,由一方當事人在合同履行之前,預先給付對方當事人的一定數(shù)額的金錢或其他替代物。 (2)定金的性質(zhì) 債務人履行債務后,定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。 ①具有擔保的功能; ②具有證明合同成立的功能; ③具有懲罰違約的功能。 (二)定金的種類 根據(jù)定金的不同功能,定金可以分為以下四種: 證約定金:為證明合同的成立所交付的定金; 成約定金:指作為合同成立要件的定金; 違約定金:給付定金一方違約時,無權(quán)要求返回定金; 解約定金:一方當事人為保留解除合同權(quán)利而向?qū)Ψ浇桓兜亩ń稹? (三)定金的效力 ①證明合同成立的效力; ②定金的給付效力。合同履行后,定金應當折抵價款或原數(shù)返回。 ③懲罰的效力。 定金罰則的適用:給付定金的一方不履行約定的債務的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。 |
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