2011年成考專升本民法債的擔(dān)保與債的保全
來源：育路教育網(wǎng)發(fā)布時(shí)間：2011-01-05
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一、債的擔(dān)保的概念、特征和作用
（1）債的擔(dān)保的概念
債的擔(dān)保，是指為促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。
�。�2）擔(dān)保的法律特征
�、購膶傩浴膿�(dān)保，在主債權(quán)人與擔(dān)保人之間形成了擔(dān)保債權(quán)。擔(dān)保債權(quán)為從屬于主債權(quán)的從權(quán)利。從債權(quán)以主債權(quán)的存在為前提條件，隨主債的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨主債的消滅而消滅，一般也隨主債的變更而變更。當(dāng)主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，擔(dān)保債權(quán)自然消滅。
�、谘a(bǔ)充性。擔(dān)保合同一旦生效，就在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補(bǔ)充了某種權(quán)利義務(wù)，從而使增強(qiáng)了債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能性。這種可能性，在主債務(wù)人不依法履行義務(wù)時(shí)就表現(xiàn)出來。
�、郾Ｕ蟼鶛�(quán)實(shí)現(xiàn)性。這是設(shè)定擔(dān)保債權(quán)的意義所在。即使主債務(wù)人不能履行債務(wù)，被擔(dān)保的債權(quán)一般也能實(shí)現(xiàn)。
�、芷降茸栽感�。
債的擔(dān)保的設(shè)立，是當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果。
（3）債的擔(dān)保的作用
確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
二、債的擔(dān)保方式及其法律要求
1.保證
�。�1）保證的概念和法律特征
保證，是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債權(quán)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。
保證的法律特征是：
�、俑綇男裕罕ＷC債務(wù)以主合同的存在或?qū)砜梢源嬖跒榍疤�，其范圍和�?qiáng)度不能超過主合同中的債務(wù)，不能與主合同中的債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移，隨主合同的消滅而消滅；
�、讵�(dú)立性：保證合同是從合同，但是保證人與債權(quán)人簽訂的獨(dú)立合同，其內(nèi)容和條款可以由當(dāng)事人約定；
�、垩a(bǔ)充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽(yù)或特別財(cái)產(chǎn)擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人承擔(dān)補(bǔ)充或連帶責(zé)任。
�。�2）保證的設(shè)立
保證因保證合同而設(shè)立。
保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議。保證責(zé)任分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任。
保證合同有效的條件：
�。ㄒ唬┲黧w合格：
具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。"
第九條規(guī)定："學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。 "
第十條規(guī)定："企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。"
�。ǘ┮馑急硎菊鎸�(shí)；
（三）內(nèi)容合法。
�。�3）保證的方式
發(fā)展方式分為一般保證和連帶保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)人民法院審判或者仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
連帶保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。
�。�4）保證的效力
保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。
當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：
�。ㄒ唬┲骱贤�(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；
（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的"
2.抵押（見"擔(dān)保物權(quán)"）
3.質(zhì)押（見"擔(dān)保物權(quán)"）
4.留置（見"擔(dān)保物權(quán)"）
5.定金
�。ㄒ唬┒ń鸬母拍钆c性質(zhì)
�。�1）定金的概念
定金，是合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者合同約定，由一方當(dāng)事人在合同履行之前，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的一定數(shù)額的金錢或其他替代物。
（2）定金的性質(zhì)
債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
�、倬哂袚�(dān)保的功能；
�、诰哂凶C明合同成立的功能；
�、劬哂袘土P違約的功能。
（二）定金的種類
根據(jù)定金的不同功能，定金可以分為以下四種：
證約定金：為證明合同的成立所交付的定金；
成約定金：指作為合同成立要件的定金；
違約定金：給付定金一方違約時(shí)，無權(quán)要求返回定金；
解約定金：一方當(dāng)事人為保留解除合同權(quán)利而向?qū)Ψ浇桓兜亩ń稹?/p>
�。ㄈ┒ń鸬男Я�
�、僮C明合同成立的效力；
�、诙ń鸬慕o付效力。合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)折抵價(jià)款或原數(shù)返回。
�、蹜土P的效力。
定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
三、債的保全
法律為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人向債務(wù)人或當(dāng)事人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。
�。�1）代位權(quán)
《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定："因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。"
�。�2）撤銷權(quán)
《合同法》第七十四條、第七十五條規(guī)定了撤銷權(quán)：
第七十四條 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
第七十五條 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
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