2011年成考專升本民法債的擔保與債的保全
來源：育路教育網發(fā)布時間：2011-01-05
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下面是育路教育網編輯整理了2011年成考專升本民法人身權復習資料，供大家參考一下。祝愿所有考生考試順利！
一、債的擔保的概念、特征和作用
（1）債的擔保的概念
債的擔保，是指為促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。
�。�2）擔保的法律特征
�、購膶傩浴膿＃谥鱾鶛嗳伺c擔保人之間形成了擔保債權。擔保債權為從屬于主債權的從權利。從債權以主債權的存在為前提條件，隨主債的產生而產生，隨主債的消滅而消滅，一般也隨主債的變更而變更。當主債權得以實現時，擔保債權自然消滅。
�、谘a充性。擔保合同一旦生效，就在主債關系基礎上補充了某種權利義務，從而使增強了債權人實現債權的可能性。這種可能性，在主債務人不依法履行義務時就表現出來。
�、郾Ｕ蟼鶛鄬崿F性。這是設定擔保債權的意義所在。即使主債務人不能履行債務，被擔保的債權一般也能實現。
④平等自愿性。
債的擔保的設立，是當事人平等協(xié)商的結果。
（3）債的擔保的作用
確保債權的實現。
二、債的擔保方式及其法律要求
1.保證
�。�1）保證的概念和法律特征
保證，是指保證人與債權人約定，當債權人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。
保證的法律特征是：
�、俑綇男裕罕ＷC債務以主合同的存在或將來可以存在為前提，其范圍和強度不能超過主合同中的債務，不能與主合同中的債務分離而轉移，隨主合同的消滅而消滅；
②獨立性：保證合同是從合同，但是保證人與債權人簽訂的獨立合同，其內容和條款可以由當事人約定；
�、垩a充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽或特別財產擔保主債權的實現，當債務人不履行債務時，保證人承擔補充或連帶責任。
�。�2）保證的設立
保證因保證合同而設立。
保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的協(xié)議。保證責任分為一般保證責任和連帶保證責任。
保證合同有效的條件：
�。ㄒ唬┲黧w合格：
具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
《中華人民共和國擔保法》第八條規(guī)定："國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。"
第九條規(guī)定："學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 "
第十條規(guī)定："企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。"
（二）意思表示真實；
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�。�3）保證的方式
發(fā)展方式分為一般保證和連帶保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經人民法院審判或者仲裁機構仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
連帶保證，是指保證人與債權人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔連帶責任。
�。�4）保證的效力
保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。
當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：
�。ㄒ唬┲骱贤斒氯穗p方串通，騙取保證人提供保證的；
�。ǘ┲骱贤瑐鶛嗳瞬扇∑墼p、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的"
2.抵押（見"擔保物權"）
3.質押（見"擔保物權"）
4.留置（見"擔保物權"）
5.定金
（一）定金的概念與性質
�。�1）定金的概念
定金，是合同當事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者合同約定，由一方當事人在合同履行之前，預先給付對方當事人的一定數額的金錢或其他替代物。
�。�2）定金的性質
債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
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�、诰哂凶C明合同成立的功能；
�、劬哂袘土P違約的功能。
（二）定金的種類
根據定金的不同功能，定金可以分為以下四種：
證約定金：為證明合同的成立所交付的定金；
成約定金：指作為合同成立要件的定金；
違約定金：給付定金一方違約時，無權要求返回定金；
解約定金：一方當事人為保留解除合同權利而向對方交付的定金。
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�、僮C明合同成立的效力；
�、诙ń鸬慕o付效力。合同履行后，定金應當折抵價款或原數返回。
③懲罰的效力。
定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
三、債的保全
法律為防止債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人向債務人或當事人行使代位權或撤銷權。
�。�1）代位權
《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定："因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。
代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。"
�。�2）撤銷權
《合同法》第七十四條、第七十五條規(guī)定了撤銷權：
第七十四條 因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。
第七十五條 撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。
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