司法考試大綱對刑法部分的考試的基本要求是：系統(tǒng)掌握刑法的體系、結(jié)構(gòu)和各知識點(diǎn)；準(zhǔn)確把握刑法基本原則和各種制度的具體內(nèi)容；正確理解犯罪的一般概念與犯罪構(gòu)成的原理；全面理解排除犯罪的事由、各種犯罪形態(tài)的特征與成立條件；弄清各種刑罰的基本內(nèi)容、適用對象以及在適用中應(yīng)當(dāng)注意的問題；熟練掌握各種具體犯罪尤其是常見罪、多發(fā)罪、嚴(yán)重罪、疑難罪的概念、構(gòu)成要件以及相關(guān)犯罪之間的區(qū)別；熟悉刑法條文和有關(guān)的司法解釋，
了解刑法規(guī)定和司法解釋的理論依據(jù)與實(shí)踐依據(jù)；能夠運(yùn)用刑法規(guī)定與刑法理論正確、全面透徹地分析疑難案例。根據(jù)這一基本要求，結(jié)合近年司法考試的出題情況、出題特點(diǎn)和出題規(guī)律，首先著重分析一下應(yīng)付刑法部分考試的基本策略。 司法考試迄今剛剛舉辦兩屆，尚處于起步和探索階段，還沒有形成確定不便的出題特點(diǎn)和出題規(guī)律。兩屆司法考試風(fēng)格和難度似乎也迥然不同，比較而言，2002年司法考試刑法部分的難度相對較大，可爭議和研究之處也較多，2003年度司法考試刑法部分的難度則比較適中，明顯存在爭議的地方也不多。但是，現(xiàn)在斷言2003年的命題情況就代表以后司法考試刑法部分命題的方向和規(guī)律，可能尚言之過早。不過，從2002年和2003年兩屆司法考試刑法部分的命題情況來看，還是有一些共同特點(diǎn)值得我們關(guān)注和把握：
1. 重視考核考生對刑法條文和法律解釋文件的掌握情況。尤其注重考核刑法條文和立法、司法解釋對犯罪構(gòu)成要素、一罪與數(shù)罪認(rèn)定、從一重罪處罰與數(shù)罪并罰的特別規(guī)定。考核這些內(nèi)容時(shí)，不僅考核常見多發(fā)的重點(diǎn)罪名的特別規(guī)定，而且經(jīng)常涉及到我們平時(shí)很少關(guān)注的非重點(diǎn)罪名的立法和司法特別規(guī)定。這就使得考核的內(nèi)容往往很具體，甚至給人以非�，嵥榈母杏X。如果平時(shí)復(fù)習(xí)時(shí)只注意研究常見多發(fā)罪名，往往就會吃虧。在我看來，這也許是司法考試的主辦者控制考試通過率的一個(gè)殺手锏。在如此龐雜的考試內(nèi)容面前，要求大家對法律條文和司法解釋的方法面面、事無巨細(xì)全部掌握，客觀上是不可能的。我在回答和解析往年司法考試和律師資格考試真題時(shí)，同樣感到難以應(yīng)付，很多情況下需要反復(fù)查閱法條和司法解釋，才能最終形成判斷。
2. 重視考核考生對基本刑法理論的掌握和運(yùn)用能力。司法考試命題明顯地改變了過去律師資格過于注重司法實(shí)務(wù)、相對輕視刑法理論的傾向，總體理論含量大大提高，在整體格局上似乎呈現(xiàn)出兩極化的傾向：部分試題非常實(shí)務(wù)化，直接考核法條和司法解釋的具體規(guī)定及其運(yùn)用，而另外一部分試題則直接考核刑法理論的運(yùn)用，而且可能考核的還是許多人比較陌生、甚至刑法學(xué)界還存在爭議的理論問題，如共同犯罪認(rèn)定上的部分犯罪共同說、部分實(shí)行全部責(zé)任原則、共同犯罪的犯罪中止問題、間接正犯和片面共犯的共犯性、共同犯罪中的身份問題、侵占罪中“非法占為己有”與“拒不退還”的關(guān)系等。這就需要考生在熟悉法條和司法解釋的具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步學(xué)習(xí)掌握相關(guān)的刑法法理。在刑法學(xué)研究本身還不夠成熟、許多刑法理論問題還沒有形成共識的情況下，建議大家特別注意關(guān)注考試大綱和指定教材的編寫者特別是近年參加司法考試試題拼題的學(xué)者個(gè)人的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，而不是簡單地迷信一般教材上所謂的刑法學(xué)界通說。
3. 重視考核運(yùn)用刑法理論和刑法規(guī)定解決實(shí)際問題的能力。近兩年司法考試的選擇題和案例分析已經(jīng)不存在功能上的區(qū)分，而只存在考核方式上的差異。絕大多數(shù)選擇題就是案例分析題，而且呈現(xiàn)出分值小、覆蓋面廣、難度大、邏輯性要求高等鮮明特點(diǎn)，其中許多選擇題
更直接考核刑法理論研究和司法實(shí)踐中的前沿問題。如2002年卷二單選第6題關(guān)于預(yù)先設(shè)置防衛(wèi)裝置致使小偷受傷的定性，就是一個(gè)兼具理論性、實(shí)務(wù)性和前沿性的話題。我國刑法理論界對此也未能予以足夠充分的研究并形成有充分說服力的共識。對諸如此類的試題的回答，要求考生具有相當(dāng)?shù)睦碚摴Φ缀蛯?shí)務(wù)素養(yǎng)。 4. 重視考核考生的邏輯思維能力。這首先表現(xiàn)在許多選擇題往往反向設(shè)問，對通常習(xí)慣于正向思維的考很容易形成干擾，以致經(jīng)常出現(xiàn)會答而失分的現(xiàn)象。其次，則表現(xiàn)在設(shè)計(jì)試題時(shí)往往摻入多個(gè)變量，考核考生的邏輯思辯與條理分析能力。如2002卷二不定項(xiàng)選擇第84題、第86題�；卮疬@類問題，可能主要不是考核刑法理論和司法實(shí)務(wù)能力，而是看考生邏輯思維能力。司法考試不斷出現(xiàn)這樣的試題也適當(dāng)?shù)模吘狗墒侵v究邏輯推理的。再次，司法考試對邏輯思維能力的考核不僅體現(xiàn)在我們通常理解的形式邏輯思維，而且也包括我們往往所忽視的辯證邏輯思維。刑法中的許多問題的判斷并非直接或者簡單基于形式邏輯推理，而
且往往也受制于常情常理和生活經(jīng)驗(yàn)等辯證邏輯。例如，犯罪故意與犯罪過失的判斷、正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的掌握、刑法條文和司法解釋無特別規(guī)定情況下對實(shí)質(zhì)數(shù)罪是按一罪論處還是按數(shù)罪并罰的選擇，不僅需要法理支撐和形式邏輯支持，而且需要考生運(yùn)用所習(xí)得的生活經(jīng)
驗(yàn)、根據(jù)常情常理進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。
既然司法考試已經(jīng)告別了過去以死記硬背法條規(guī)定為重點(diǎn)的時(shí)代，進(jìn)入了不僅注重考核法條和司法解釋，而且注重考核對法條背后的法理的理解與綜合運(yùn)用能力的新的階段。應(yīng)對這一趨勢，我們在復(fù)習(xí)刑法部分的內(nèi)容時(shí)，就應(yīng)當(dāng)特別注意以下基本要求：
一、 對法條及相關(guān)立法與司法解釋做到了如指掌，必要的死記硬背仍然是我們正確理解與運(yùn)用的基礎(chǔ)和前提。要求掌握刑法典、刑法修正案、立法解釋、司法解釋包括最高檢察院的司法解釋的具體規(guī)定，注意立法解釋與司法解釋的區(qū)別，注意司法解釋的最新變動(dòng)。
二、 全面理解與掌握刑法規(guī)定與司法解釋背后的法理即刑法原理。
三、 注重綜合理解與判斷能力的提高，能夠運(yùn)用法理全面正確理解法條之間的相互聯(lián)系、各個(gè)知識點(diǎn)之間的相互聯(lián)系，特別是要正確把握刑法總則與分則規(guī)定之間的關(guān)系。
四、 注重運(yùn)用能力的提高。希望大家多研究和分析案例，掌握案例分析的要求、思路與方法。
五、 正確處理面、點(diǎn)與角的關(guān)系。
面：司法考試命題涉及的知識面很廣，往往一道一分的試題涉及多個(gè)知識點(diǎn)，許多試題往往又非我們通常所認(rèn)為的重點(diǎn)，所以，必須改變押題心理，踏踏實(shí)實(shí)地全面復(fù)習(xí)。
點(diǎn)：強(qiáng)調(diào)全面并不意味著不加區(qū)別、不分重點(diǎn)地平均分配精力，還是要講究點(diǎn)面結(jié)合，畢竟重點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)、熱點(diǎn)還是司法考試考核內(nèi)容的主體。特別是刑法規(guī)定與司法解釋區(qū)別于典型原理、原則與制度的非典型的規(guī)定，往往更是考核的重點(diǎn)。其中，既有刑法規(guī)定的非典型的考核點(diǎn)，也有司法解釋中規(guī)定的非典型的考核點(diǎn)。經(jīng)歷了去年“非典”的沖擊，命題者也許會對“非典型”問題更為鐘愛。
角：角即復(fù)習(xí)考試切入的角度，主要應(yīng)當(dāng)從關(guān)系與界線兩個(gè)角度切入。
從關(guān)系論的角度切入主要包括以下幾個(gè)方面：
（1） 從總論的點(diǎn)與分論的點(diǎn)的相互關(guān)系切入。如刑法第13條的但書規(guī)定對刑法分則犯罪構(gòu)成的制約。如果機(jī)械的理解刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成，不注意但書的制約，不了解我國定罪的立法定性加定量的獨(dú)特模式，就可能混淆罪與非罪的界限。再比如罪數(shù)形態(tài)與數(shù)罪并罰問題，如果僅僅抽象地死記硬背諸如想象競合犯、牽連犯、繼續(xù)犯、連續(xù)犯、轉(zhuǎn)化犯、吸收犯、結(jié)果加重犯的概念與認(rèn)定條件，可能不會有多大實(shí)際意義。但是，如果結(jié)合刑法分則與司法解釋的特別規(guī)定，掌握這些罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定和處罰原則，對應(yīng)付考試就具有很強(qiáng)的針對性
。
（2） 從共犯關(guān)系的角度切入，如煽動(dòng)型犯罪與教唆犯罪的關(guān)系、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系、盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪與窩藏包庇、贓物犯罪的關(guān)系、洗錢罪與上游犯罪的關(guān)系、組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)系、教唆犯與傳授犯罪方法罪的關(guān)系、共同犯罪的犯罪未遂、中止認(rèn)定等。
（3） 從犯罪停止形態(tài)關(guān)系切入，應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注諸如盜竊、詐騙、搶劫、強(qiáng)奸、殺人、綁架等傳統(tǒng)犯罪的預(yù)備、未遂、中止與既遂等形態(tài)的界定。
（4） 從法條競合關(guān)系切入。刑法分則中的許多罪名都存在著法條競合關(guān)系。掌握了法條競合關(guān)系以及適用法條的原則，也就掌握了區(qū)分此罪與彼罪的界限的鑰匙。從界限論的角度切入，則主要是指對相似和相關(guān)犯罪的界限應(yīng)當(dāng)予以特別關(guān)注，但沒有必要機(jī)械地死記硬背此罪與彼罪的犯罪構(gòu)成要件，甚至也沒有必要簡單羅列兩罪方方面面的區(qū)別，而只需要掌握此罪與彼罪區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)。如搶劫罪與敲詐勒索罪的區(qū)分是個(gè)很復(fù)雜的理論和實(shí)踐問題，但只要把握住一點(diǎn)，即凡是當(dāng)場實(shí)施暴力或以暴力相威脅并當(dāng)場取得財(cái)物的，就一定是搶劫，否則就可能是敲詐勒索。
六、 注意研究往年司法考試包括律師資格考試試題。經(jīng)過包括十多年的律師資格考試和兩年的司法考試，刑法部分命題時(shí)回旋的空間已經(jīng)不大，因此，近年司法考試多次出現(xiàn)了完全重復(fù)考核以前律師資格考試內(nèi)容的情況。2003年的案例分析題（分值占9分）甚至考核的是與2000年律師資格考試完全相同的一道案例。選擇題也多次出現(xiàn)與往年試題完全一致的情況。
這應(yīng)當(dāng)引起大家的特別注意。研究往年的試題，不僅可以掌握命題的思路、考核的知識點(diǎn)以及解答問題的思路和方法，也許還能夠收到意想不到的效果。何樂而不為呢？！考慮到這一點(diǎn)，本書難點(diǎn)例題和例題解析基本上是圍繞著往年的司法考試和律師資格考試而展開的，一方面給大家提供比較完整的歷年考試試題分類信息，另一方面則給大家提供比較清晰的解題思路和相對可靠的參考答案。當(dāng)然，由于試題本身的可爭議性、學(xué)術(shù)共識的闕如以及解題角度的不同，本書有些參考答案可能與考試主辦方公布的參考答案并不完全一致。據(jù)我所知，命題者在命題時(shí)本身就已經(jīng)考慮到有些答案的可選擇性。如2002年卷四緊急避險(xiǎn)案例題，避險(xiǎn)人陳某將摩托車尾部工具箱的鎖撬開，將其中的現(xiàn)金3000元和一張未到期的定期存單(面額2萬元)非法占為己有的定性，標(biāo)準(zhǔn)答案應(yīng)為盜竊罪。但是，如果考生答侵占罪并說明理由的，閱卷時(shí)也同樣給分。所以，如果答題時(shí)遇到實(shí)在難以把握和選擇的難題時(shí)，千萬不能放棄，務(wù)必作出一種選擇和判斷，案例分析題作出判斷后則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步據(jù)理分析，說明自己的理由 |
