提示：本試卷為案例（實例）分析題。請將各題答案書寫在答題紙的對應位置上，勿在卷面上直接作答。

一、（本題9分）

　　案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報酬。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結(jié)為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀小、太可憐，便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。

　　問題：請根據(jù)上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責任。

二、（本題11分）

　　案情：田某和苗某是前后院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委托本市某律師事務所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委托后，為苗某寫了如下訴狀：

刑事附帶民事起訴狀

原告：苗×，男，34歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同20號。

訴訟代理人：胡×，本市××律師事務所律師。

被告：田×，男，36歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同21號。

請求事項：

1．請求法院依法判處被告賠償全部醫(yī)療費、誤工損失費和傷殘補助費；

2．請求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑；

3．請求法院判處被告賠償原告精神損害費4萬元。

事實和理由：

　　被告田×和原告系前后院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧?quán)徖镪P(guān)系，新建的房屋后檐離原告家的前窗只有半米，嚴重影響了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時，被告態(tài)度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵锨鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經(jīng)住院治療30余天，仍然留下殘疾，行走不便，經(jīng)鑒定為三級傷殘。以上事實，有證人××的證言，××醫(yī)院的診斷證明書，以及××司法鑒定室的鑒定報告為證。

　　被告的上述行為，嚴重侵害了原告的合法權(quán)益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現(xiàn)向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。

　　具狀人：胡×

　　2003年5月4日

問題：請根據(jù)刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定和基本理論，從對執(zhí)業(yè)律師法律文書規(guī)范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問題，并簡要說明理由。

三、（本題7分）

案情：張某在一風景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。

問題：

1．張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系？

2．張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應否償付？為什么？

3．張某為女子支付的醫(yī)療費等費用能否請求女子償付？為什么？

4．張某向服務員借的100元，應當由誰償付？為什么？

5．張某能否請求女子給付一定的報酬？為什么？

6．張某應否賠償女子衣服損失？為什么？

四、（本題11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標獨占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價格為每臺3000元，每銷售一臺收取代銷費300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學當日支付15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。

問題：

1．如果丙大學使用的50臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應向誰主張違約責任？

2．丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)？為什么？

3．乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款，應以誰為被告？怎樣確定管轄法院？

4．乙公司更換商標的行為應如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

5．如李某購買的2臺電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

6．如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔瑕疵擔保責任？為什么？

五、（本題11分）

　　案情：甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責任性質(zhì)的飲料公司，注冊資本200萬元，其中甲、乙各以貨幣60萬元出資；丙以實物出資，經(jīng)評估機構(gòu)評估為20萬元；丁以其專利技術(shù)出資，作價50萬元；戊以勞務出資，經(jīng)全體出資人同意作價10萬元。公司擬不設(shè)董事會，由甲任執(zhí)行董事；不設(shè)監(jiān)事會，由丙擔任公司的監(jiān)事。

　　飲料公司成立后經(jīng)營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴股，乙將其股份轉(zhuǎn)讓給大北公司。1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達400萬元。

　　問題：

　　1．飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規(guī)定之處？為什么？

　　2．飲料公司的組織機構(gòu)設(shè)置是否符合公司法的規(guī)定？為什么？

　　3．飲料公司設(shè)立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質(zhì)的行為？設(shè)立后，飲料公司原有的債權(quán)債務應如何承擔？

　　4．乙轉(zhuǎn)讓股份時應遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則？

　　5．A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬元貸款，應以誰為被告？為什么？

　　6．B公司除采取起訴或仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以實現(xiàn)自己的債權(quán)？

六、（本題13分）

　　案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開發(fā)項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并開始實際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請求仲裁委員會根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應當否定和解協(xié)議，一名認為應當制作調(diào)解書，首席仲裁員認為應當制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書并送達給了雙方當事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

　　問題：

　　1．月亮公司在得知環(huán)球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環(huán)球公司正在進行的仲裁程序？為什么？

　　2．環(huán)球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當事人？為什么？

　　3．仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？

　　4．在仲裁裁決已確認太陽公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？

　　5．月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序為由申請法院撤銷仲裁裁決？為什么？

　　6．對仲裁裁決中已經(jīng)認定的事實，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責任？為什么？

七、（本題8分）

　　案情：甲公司于1995年獲得國家專利局頒發(fā)的9518號實用新型專利權(quán)證書，后因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權(quán)。1999年3月甲公司提出恢復其專利權(quán)的申請，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局于同年4月作出恢復其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權(quán)為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出請求，要求宣告9518號專利權(quán)無效。2001年3月1日，專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。

　　問題：

　　1．如乙公司對恢復甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？

　　2．如乙公司于2002年4月對恢復甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什么？

　　3．2000年8月25日修正的《專利法》對專利復審委員會的決定的效力是如何規(guī)定的？

　　4．1992年9月4日修正的《專利法》對專利權(quán)的恢復未作出任何規(guī)定，假設(shè)被告在訴訟中提出“恢復專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立？為什么？

八、（本題30分）

　　案情：某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用并在當?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學習。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽權(quán)受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。

　　問題：請談談你對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見）

　　答題要求：

　　1．運用掌握的法學知識闡釋你認為正確的觀點和理由；

　　2．說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確；

　　3．答題文體不限，字數(shù)要求800—1000字。

參考答案：

一、（本題9分）

　　1、張某構(gòu)成非法拘禁罪，拐賣婦女罪（1分）。
　　2、郭某構(gòu)成非法拘禁罪，拐賣婦女罪（1分）。
　　3、張某和郭某是非法拘禁罪、拐賣婦女罪的共同犯罪人（1分）。二人均應按非法拘禁罪和拐賣婦女罪，數(shù)罪并罰（1分）。
　　4、郭某和張某拐賣婦女罪應適用不同的法定刑（1分），其中張某按拐賣婦女罪的基礎(chǔ)法定刑量刑，郭某奸淫被拐賣的婦女，法定刑升格（1分）。
　　5、陳某構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪和盜竊罪（1分），應當數(shù)罪并罰（1分）。
　　6、陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止，可以不追究該罪的刑事責任（1分）。

二、（本題11分）

　　本刑事附帶民事訴狀存在下列問題：
　　1、基本情況部分存在的問題是：
　　未寫明原告和被告在刑事訴訟中的地位。正確的寫法是，在原告的基本情況后面加上“系田某故意傷害案的被害人”，在被告的基本情況后面加寫“系田某故意傷害案的被告人”（1分）。
　　2、請求事項部分存在的問題有：
　�。�1）對醫(yī)療費、誤工損失費和傷殘補助費沒有寫明具體的賠償數(shù)額，因此不符合必須寫明具體的訴訟請求的法律要求（1分）。
　　（2）房屋采光被擋不是由于被告的犯罪行為所引起的，不屬于刑事附帶民事訴訟的請求范圍（1分），應另行提起民事訴訟，因此，一并要求法院判處被告拆除擋光建筑的請求不合適（1分）。
　�。�3）根據(jù)刑事訴訟法第77條的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟只解決物質(zhì)損失的賠償問題，因此，本訴狀中要求被告賠償精神損害費的請求也是不合適的（1分）。
　　3、事實和理由部分存在的問題是：
　　對于損失的具體數(shù)額沒有敘述。應當具體寫明共花去醫(yī)療費多少元，造成誤工損失費多少元，后期繼續(xù)治療及傷殘補助估計多少元（1分）。
　　4、結(jié)尾部分存在的問題有：
　�。�1）沒有寫明起訴的法律依據(jù)，應當寫明：“依據(jù)刑事訴訟法第××條、民法第××條、民事訴訟法第××條的規(guī)定，向貴院……”（1分）。
　�。�2）沒有寫明本訴狀的致送法院，應當寫明“此呈四方區(qū)人民法院（1分）。
　�。�3）具狀人不應當寫訴訟代理人，而應當寫原告苗某，因為在訴訟過程中，訴訟代理人應當以原告的名義進行訴訟活動（1分）。
　　（4）本訴狀中沒有附注起訴狀份數(shù)和相關(guān)證據(jù)目錄（1分）。正確的寫法是，在具狀人之后寫明：
　　附：
　�。�1）刑事附帶民事訴狀×份
　�。�2）證人××的證言
　�。�3）××醫(yī)院的診斷證明書
　�。�4）××醫(yī)院的醫(yī)藥費收據(jù)×張
　　（5）原告的工資證明一份
　�。�6）××司法鑒定室的鑒定結(jié)論一份
　　（1分，寫出兩項以上得分，兩項以下不得分）

三、（本題7分）

　　1、因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關(guān)系（1分）。
　　2、應當由女子償付（1分），因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失；答“此系實施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費用”亦可。（1分）
　　3、能。因為此為張某在管理事務中支出的必要費用（1分）。
　　4、由女子償付。因受益人對無因管理行為中發(fā)生的正當債務有清償之義務�；虼鹩蓮埬硟敻�。因該款系張某所借，基于合同的相對性原理（1分）。
　　5、不能。因為無因管理是無償性的（1分）。
　　6、不應賠償。因為此系在緊急情況下無過失造成（1分）。

四、（本題11分）

　　1、應向乙公司主張違約責任（1分）。
　　2、沒有侵犯M軟件的出租權(quán)（1分），因為該軟件不是租賃合同的主要標的（1分）。
　　3、應以丙大學為被告（1分）。
　　由乙公司所在地的基層人民法院管轄（1分）。
　　4、乙公司的行為構(gòu)成商標侵權(quán)行為（或“假冒和反向假冒行為”，或侵權(quán)注冊商標專用權(quán)行為，或侵犯商標權(quán)行為，或侵權(quán)行為）（1分）。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司（1分）。
　　5、有權(quán)雙倍索賠（1分）。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件（1分）。
　　6、不能（1分）。因為贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任，并且李的贈與沒有附義務，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形（1分）。

五、（本題11分）

　　1、丁的專利技術(shù)出資超過公司注冊資本的20％，不符合法律規(guī)定（1分）；戊不能以勞務出資（1分）。
　　2、符合（1分）。股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責任公司可以不設(shè)董事會和監(jiān)事會（1分）。
　　3、屬公司（或法人）分立（1分）。分立前飲料公司的債權(quán)債務應當由飲料公司和保健品廠承擔連帶責任（1分）。
　　4、應經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意（1分）；其他股東在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)（或購買權(quán)）（1分）。
　　5、A銀行可以飲料公司和保健品廠為共同被告，也可以飲料公司或保健品廠為被告（1分）。因為飲料公司和保健品廠對分立前的債務承擔連帶責任（1分）。
　　6、B公司可以債權(quán)人的身份向法院申請保健品廠破產(chǎn)，以清償其債權(quán)（1分）。

六、（本題13分）

　　1、不能（1分）。因為太陽公司分別與月亮公司和環(huán)球公司簽訂了合作開發(fā)合同，太陽公司與環(huán)球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體（1分）。
　　2、不能（1分）。因為本案雖然存在兩個有聯(lián)系的合同關(guān)系，在仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關(guān)系，它與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨立請求權(quán)的第三人，也不能形成無獨立請求權(quán)的第三人（1分）。
　　3、合法（1分）。因為仲裁法規(guī)定當事人達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出（1分）。
　　4、能（1分）。因為合同是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關(guān)于同一項目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時有效，但只能履行其中一份合同（1分）。
　　5、無權(quán)（1分）。因為只有仲裁案件的當事人才有權(quán)申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當事人（1分）。
　　6、能免除（1分）。已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實，當事人無需舉證證明（1分）。

七、（本題8分）

　　1、乙公司具有提起行政訴訟的原告資格，或乙公司有權(quán)對恢復專利權(quán)的行政行為提起行政訴訟（1分）。因為專利局恢復甲公司的專利權(quán)對乙公司將要或必然產(chǎn)生損害，乙公司與恢復專利權(quán)的行政行為具有法律上的利害關(guān)系或法律上的權(quán)利義務關(guān)系（1分）。
　　2、乙公司于2002年4月提起行政訴訟已經(jīng)超過起訴期限（1分）。因為乙公司自從2001年3月1日起已經(jīng)知道或者應當知道提起行政訴訟的訴權(quán)或起訴期限，按照行政訴訟法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，原告的起訴期限為三個月，從知道或者應當知道具體行政行為作出之日起計算，從知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不超過兩年（1分）。
　　3、對專利復審委員會決定不服的，專利申請人或宣告專利權(quán)無效請求人可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴（2分）。
　　4、被告在訴訟中提出“恢復專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”的觀點（說法、主張）不成立（1分）。因為按照依法行政原則中職權(quán)法定的要求，行政行為必須有明確的法律授權(quán)。由于法律對被告沒有恢復專利權(quán)的授權(quán)，所以其行為不屬于合法的行政自由裁量行為（1分）。

八、（本題30分）

　　本題的評分標準為：
　　1、運用掌握的法學知識闡釋你認為正確的觀點和理由（18分）。
　　2、說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確（8分）。
　　3、答題文體不限，字數(shù)要求800－1000字（4分）。