招標投標法中的幾處漏洞
來源：來源于網(wǎng)絡(luò)發(fā)布時間：2009-06-05 15:02:12
２０００年１月１日，頒布施行的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》已在招投標工作領(lǐng)域取得了一定的積極成效，但在具體實施過程中，也出現(xiàn)了一些問題，如：
一、招投標過程中的問題
——缺乏分包工程招標的規(guī)定
根據(jù)《招標投標法》第一章“總則”中第二條“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”的規(guī)定，我國境內(nèi)的所有招標投標活動均由該法調(diào)整。但在具體實踐中，《招標投標法》調(diào)整和招投標管理部門監(jiān)管的范圍一般是工程的整體招標，也就是俗稱的“總包招標”。由于已經(jīng)進行了一次招標，總包的中標人往往對分包工程進行直接發(fā)包。如一些國有總承包施工單位中標承接住宅工程任務(wù)后，將其中的樁基、綠化等部分工程直接發(fā)包給其它專業(yè)施工單位。由于《招標投標法》中對此種行為沒有具體規(guī)定，招投標管理部門對總包招標結(jié)束的分包招標也不再進行管理，造成分包招標失控的局面。
——缺乏招標項目現(xiàn)場的具體規(guī)定
《招標投標法》第二章“招標”中第二十一條規(guī)定：招標人根據(jù)招標項目的具體情況，可以組織潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場�，F(xiàn)場情況是直接關(guān)系到招標文件和投標文件內(nèi)容的關(guān)鍵因素。但《招標投標法》中對該項內(nèi)容缺乏具體的規(guī)定，容易使個別不規(guī)范的招標人鉆空子。如個別招標人在進行招標前，以探勘地質(zhì)條件、試樁等理由，組織其中意的某家投標單位進場施工，并在開、評標過程中盡量使這家單位中標。招投標管理部門通過檢查發(fā)現(xiàn)此種情況后，由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，對這種行為難以進行有效、合理的處理，在一定程度上影響了招標工作的公正、公平的開展。
——強制招標范圍部分與地方法規(guī)不一致
根據(jù)《招標投標法》的有關(guān)條款，國家計委發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，該規(guī)定明確了必須采取招標方式發(fā)包的工程具體范圍。該規(guī)定中，采取以項目屬性結(jié)合投資金額來確定強制招標范圍：如規(guī)定總投資在３０００萬元以上或設(shè)計合同超過５０萬元的公益工程必須進行設(shè)計招標，施工合同造價在２００萬元以上的公益工程必須進行施工招標。但一些省、市以投資性質(zhì)結(jié)合投資金額來確定強制招標范圍，如規(guī)定總投資在１０００萬元以上的國有投資工程必須進行設(shè)計招標，施工造價在１００萬元以上的國有投資工程必須進行施工招標。由于上下政策的不一致，不僅使招標活動中的當事人無所適從，而且也使招投標法律體系出現(xiàn)了不嚴密性。
二、法律責任中的問題
——規(guī)避招標中承接任務(wù)人無處罰條款
規(guī)避招標是常見的招投標違法現(xiàn)象，招標人不經(jīng)招標直接將任務(wù)發(fā)包給承接任務(wù)人是其中最主要的一種表現(xiàn)形式，該違規(guī)現(xiàn)象與招標人和承接任務(wù)人都有直接的聯(lián)系，而且雙方都從中獲取了不當利益。因此不少地方的招投標法規(guī)中，對規(guī)避招標的雙方均設(shè)有處罰條款。但《招標投標法》第五章“法律責任”中，只對規(guī)避招標中的招標人設(shè)有處罰條款，對承接任務(wù)人沒有相應(yīng)的處罰條款。如在某地查處的一國有企業(yè)辦公室裝修工程，雙方未進行招投標程序即自行簽訂施工合同|考試大|，并由施工單位進場施工。招投標管理部門對是否查處該項目的施工單位出現(xiàn)疑問：若按照《招標投標法》的規(guī)定，則只處罰建設(shè)單位；若按當?shù)氐恼型稑斯芾硪?guī)定，則對雙方均需進行行政處罰。一種違規(guī)行為出現(xiàn)兩種處罰結(jié)果，影響了法律的嚴肅性和公正性。
——招標代理機構(gòu)不履行規(guī)定代理義務(wù)無處罰條款
《招標投標法》第五章“法律責任”中，對招標代理機構(gòu)泄露機密，與招標人、投標人串通損害公眾利益均設(shè)有處罰條款，但在具體工作實踐中，招投標代理機構(gòu)較少出現(xiàn)該類違規(guī)現(xiàn)象，存在的主要問題是組織招投標工作不力或未按規(guī)定的義務(wù)實施代|考試大|理。如某地查處的一工程中，建設(shè)單位委托一招標代理公司組織招標，但在招投標實施過程中，建設(shè)單位擅自組織一家施工單位進場施工。招標代理公司由于未對現(xiàn)場進行查驗，因此對此并不知情，屬于工作不利或未履行規(guī)定義務(wù)，在客觀上起到了幫助建設(shè)實施假招標的效果。但《招標投標法》中對這種行為沒有處罰條款。
——專家組成不符規(guī)定無處罰條款
《招標投標法》第四章“開標、評標和中標”中三十七條規(guī)定：“評標委員會中專家不得少于成員總數(shù)的三分之二�！钡谄涞谖逭隆胺韶熑巍敝袑Υ诉`反該條款的行為沒有設(shè)立處罰條款。如一建設(shè)單位在進行某工程的設(shè)計招標過程中，擅自將建設(shè)單位成員增加到評標委員會專家成員總數(shù)的一半，并進行了評標和簽發(fā)中標通知書。招投標管理部門接到舉報進行調(diào)查后，雖然認定該招投標過程與法不符，但由于法規(guī)中對此并無處罰條款，只能要求建設(shè)單位重新組織招投標，對建設(shè)單位的懲戒作用無法體現(xiàn)。
招投標工作是我國國民經(jīng)濟發(fā)展中的重要組成部分，其中的法制工作是關(guān)系到招投標工作能否順利開展的依據(jù)和保障。通過工作實踐，對現(xiàn)有的招投標法規(guī)進行調(diào)整和充實，對于招投標工作的長遠健康發(fā)展無疑具有深遠的影響和重要的意義。
一、招投標過程中的問題
——缺乏分包工程招標的規(guī)定
根據(jù)《招標投標法》第一章“總則”中第二條“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”的規(guī)定，我國境內(nèi)的所有招標投標活動均由該法調(diào)整。但在具體實踐中，《招標投標法》調(diào)整和招投標管理部門監(jiān)管的范圍一般是工程的整體招標，也就是俗稱的“總包招標”。由于已經(jīng)進行了一次招標，總包的中標人往往對分包工程進行直接發(fā)包。如一些國有總承包施工單位中標承接住宅工程任務(wù)后，將其中的樁基、綠化等部分工程直接發(fā)包給其它專業(yè)施工單位。由于《招標投標法》中對此種行為沒有具體規(guī)定，招投標管理部門對總包招標結(jié)束的分包招標也不再進行管理，造成分包招標失控的局面。
——缺乏招標項目現(xiàn)場的具體規(guī)定
《招標投標法》第二章“招標”中第二十一條規(guī)定：招標人根據(jù)招標項目的具體情況，可以組織潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場�，F(xiàn)場情況是直接關(guān)系到招標文件和投標文件內(nèi)容的關(guān)鍵因素。但《招標投標法》中對該項內(nèi)容缺乏具體的規(guī)定，容易使個別不規(guī)范的招標人鉆空子。如個別招標人在進行招標前，以探勘地質(zhì)條件、試樁等理由，組織其中意的某家投標單位進場施工，并在開、評標過程中盡量使這家單位中標。招投標管理部門通過檢查發(fā)現(xiàn)此種情況后，由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，對這種行為難以進行有效、合理的處理，在一定程度上影響了招標工作的公正、公平的開展。
——強制招標范圍部分與地方法規(guī)不一致
根據(jù)《招標投標法》的有關(guān)條款，國家計委發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，該規(guī)定明確了必須采取招標方式發(fā)包的工程具體范圍。該規(guī)定中，采取以項目屬性結(jié)合投資金額來確定強制招標范圍：如規(guī)定總投資在３０００萬元以上或設(shè)計合同超過５０萬元的公益工程必須進行設(shè)計招標，施工合同造價在２００萬元以上的公益工程必須進行施工招標。但一些省、市以投資性質(zhì)結(jié)合投資金額來確定強制招標范圍，如規(guī)定總投資在１０００萬元以上的國有投資工程必須進行設(shè)計招標，施工造價在１００萬元以上的國有投資工程必須進行施工招標。由于上下政策的不一致，不僅使招標活動中的當事人無所適從，而且也使招投標法律體系出現(xiàn)了不嚴密性。
二、法律責任中的問題
——規(guī)避招標中承接任務(wù)人無處罰條款
規(guī)避招標是常見的招投標違法現(xiàn)象，招標人不經(jīng)招標直接將任務(wù)發(fā)包給承接任務(wù)人是其中最主要的一種表現(xiàn)形式，該違規(guī)現(xiàn)象與招標人和承接任務(wù)人都有直接的聯(lián)系，而且雙方都從中獲取了不當利益。因此不少地方的招投標法規(guī)中，對規(guī)避招標的雙方均設(shè)有處罰條款。但《招標投標法》第五章“法律責任”中，只對規(guī)避招標中的招標人設(shè)有處罰條款，對承接任務(wù)人沒有相應(yīng)的處罰條款。如在某地查處的一國有企業(yè)辦公室裝修工程，雙方未進行招投標程序即自行簽訂施工合同|考試大|，并由施工單位進場施工。招投標管理部門對是否查處該項目的施工單位出現(xiàn)疑問：若按照《招標投標法》的規(guī)定，則只處罰建設(shè)單位；若按當?shù)氐恼型稑斯芾硪?guī)定，則對雙方均需進行行政處罰。一種違規(guī)行為出現(xiàn)兩種處罰結(jié)果，影響了法律的嚴肅性和公正性。
——招標代理機構(gòu)不履行規(guī)定代理義務(wù)無處罰條款
《招標投標法》第五章“法律責任”中，對招標代理機構(gòu)泄露機密，與招標人、投標人串通損害公眾利益均設(shè)有處罰條款，但在具體工作實踐中，招投標代理機構(gòu)較少出現(xiàn)該類違規(guī)現(xiàn)象，存在的主要問題是組織招投標工作不力或未按規(guī)定的義務(wù)實施代|考試大|理。如某地查處的一工程中，建設(shè)單位委托一招標代理公司組織招標，但在招投標實施過程中，建設(shè)單位擅自組織一家施工單位進場施工。招標代理公司由于未對現(xiàn)場進行查驗，因此對此并不知情，屬于工作不利或未履行規(guī)定義務(wù)，在客觀上起到了幫助建設(shè)實施假招標的效果。但《招標投標法》中對這種行為沒有處罰條款。
——專家組成不符規(guī)定無處罰條款
《招標投標法》第四章“開標、評標和中標”中三十七條規(guī)定：“評標委員會中專家不得少于成員總數(shù)的三分之二�！钡谄涞谖逭隆胺韶熑巍敝袑Υ诉`反該條款的行為沒有設(shè)立處罰條款。如一建設(shè)單位在進行某工程的設(shè)計招標過程中，擅自將建設(shè)單位成員增加到評標委員會專家成員總數(shù)的一半，并進行了評標和簽發(fā)中標通知書。招投標管理部門接到舉報進行調(diào)查后，雖然認定該招投標過程與法不符，但由于法規(guī)中對此并無處罰條款，只能要求建設(shè)單位重新組織招投標，對建設(shè)單位的懲戒作用無法體現(xiàn)。
招投標工作是我國國民經(jīng)濟發(fā)展中的重要組成部分，其中的法制工作是關(guān)系到招投標工作能否順利開展的依據(jù)和保障。通過工作實踐，對現(xiàn)有的招投標法規(guī)進行調(diào)整和充實，對于招投標工作的長遠健康發(fā)展無疑具有深遠的影響和重要的意義。
【糾錯】
