| 抵押權(quán) 一、抵押權(quán)的概念 (一)概念 抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)而提供擔(dān)保，在債權(quán)未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 (二)抵押權(quán)的特征 1.抵押權(quán)的標的物主要是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動產(chǎn) 在我國，動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán) 2.抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標的物占有 標的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權(quán)最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作擔(dān)保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔(dān)保之王。 3.抵押權(quán)原則上是意定擔(dān)保物權(quán) 二、抵押權(quán)的設(shè)立 1.抵押合同 抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔(dān)保合同要求書面要式。 2.流質(zhì)禁止條款 當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 注意：流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。 3.登記 (1)登記作為生效要件，不登記不生效。 a.不動產(chǎn) b.航空器、船舶、機動車輛 c.企業(yè)的機器設(shè)備及其他動產(chǎn)。 (2)登記作為對抗要件。 除上述所列之財產(chǎn)外，其他標的物進行抵押的，是否登記當事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。 (3)登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準。 三、不得用以抵押的財產(chǎn) 是否能夠進行抵押的標準是，該項財產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)最終是要將標的物處分以其價金優(yōu)先受償。因此原則上可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押： 1.土地所有權(quán)。(不可流通) 2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外。(集體土地使用權(quán)不可流通) 集體所有的土地使用權(quán)不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：(1)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以抵押;(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押，但是以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權(quán)的性質(zhì)。 3.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。 此種情形是為了公共利益而設(shè)。但是需要注意，擔(dān)保法解釋第53條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。” 4.所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺) 5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權(quán)) 6.以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。 7.當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。 四、抵押權(quán)的效力 (一)擔(dān)保的范圍 有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。 (二)對標的物的效力 1.抵押效力及于從物 擔(dān)保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物�！� 2.對孳息的效力 債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。 收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)。 3.對添附物的效力 對于添附物，依據(jù)擔(dān)保法解釋62條規(guī)定可以分如下情形對待： (1)添附物歸第三人時適用物上代位的有關(guān)規(guī)定。 抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。 (2)添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物。 抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物。 (3)共有時及于抵押人的份額。 第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。 (三)對抵押人的效力——抵押人的權(quán)利 1.占有、使用、收益的權(quán)利 抵押人在其財產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍享有對抵押物的使用、收益和處分權(quán)。 2.處分權(quán) (1)轉(zhuǎn)讓標的物的權(quán)利 標的物抵押后抵押人仍可轉(zhuǎn)讓其抵押物。但是在我國，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，受到如下之限制： a.應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉(zhuǎn)讓的效力，即轉(zhuǎn)讓仍然有效。 b.抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 c. 抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人基于物權(quán)的追及效力仍然可以向受讓人就抵押物行使抵押權(quán)。當然，若債務(wù)人已經(jīng)清償了其債務(wù)的，抵押權(quán)消滅。 (2)就標的物再次設(shè)定抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)。 (3)就抵押物為他人設(shè)定用益物權(quán)。 (四)對抵押權(quán)人的效力——抵押權(quán)人的權(quán)利 1.抵押權(quán)的保全 在抵押權(quán)人因抵押物受到損害而遭受損失時，抵押權(quán)人基于其抵押權(quán)可以行使如下權(quán)利，保全其抵押權(quán)： (1)在抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。 (2)抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的，或提供與減少的價值相當?shù)膿?dān)保。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物價值減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。 2. 處分抵押物的權(quán)利 在債權(quán)到清償期而未受到清償時，債權(quán)人有權(quán)將標的物進行處分，以受償。 3.優(yōu)先受償權(quán) 五、抵押權(quán)的實現(xiàn) (一)抵押權(quán)實現(xiàn)的要件 抵押權(quán)的實現(xiàn)，必須具備以下要件： 1.須抵押權(quán)有效存在。 2.須債務(wù)已屆清償期。 3.須債務(wù)人未清償債務(wù)。 (二)抵押權(quán)的實現(xiàn)方法 抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有三種，分別是折價、拍賣、變賣。 (三)抵押權(quán)的實現(xiàn)與訴訟時效 抵押權(quán)作為物權(quán)，不受訴訟時效的限制。但是抵押權(quán)有除斥期間，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效屆滿后，擔(dān)保物權(quán)人可以在訴訟時效屆滿后的兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。 六、最高額抵押 1.概念 最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議以標的物在最高債權(quán)額限度內(nèi)對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)進行擔(dān)保。 2.特征 (1)最高額抵押是為將來發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。 (2)最高額抵押擔(dān)保的是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。 (3)擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額是不特定的。 (4)擔(dān)保的債權(quán)具有最高限額。 3.最高額抵押的特別規(guī)定 (1)最高額抵押所擔(dān)保的主債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 (2)當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更不得對抗順序在后的抵押權(quán)人。 (3)抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限，對抵押物優(yōu)先受償。 (4)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。 [例](2006年國家司法考試單項選擇題)9.5月10日，甲以自有房屋1套為債權(quán)人乙設(shè)定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的? A.乙可對該房屋行使抵押權(quán) B.甲與丙之間的抵押合同已生效 C.甲與丁之間轉(zhuǎn)讓房屋的合同無效 D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失 答案及解析：B 《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。所以，本題中甲、丙之間的抵押合同因沒有辦理抵押物登記，故沒有生效。丙可基于締約過失責(zé)任要求甲賠償自己所遭受的損失。故B項是錯誤的，D項是正確的。對于A、C兩項，《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效�！稉�(dān)保法解釋》第67條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán);取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。故A項、C項正確。 |
| 輔導(dǎo)科目 | 課時數(shù) |
免費試聽 |
學(xué)費 |
在線購買 |
130 |
￥600 |
 |
||
·法條班 |
61 |
￥300 |
|
|
·真題班 |
28 |
￥250 |
|
|
·沖刺班 |
52 |
￥250 |
|
|
·全程班 |
271 |
￥1400 |
|
|
·法理 |
16 |
￥50 |
|
|
·法制史 |
5 |
￥50 |
|
|
·憲法 |
6 |
￥75 |
|
|
| 熱門資料下載： |
| 司法考試最新熱貼: |
【責(zé)任編輯：盧雁明 糾錯】 |
|
| ·司法考試國際經(jīng)濟法精講第一章導(dǎo)論 |
| ·國際經(jīng)濟法精講第二章國際貨物買賣第一節(jié) |
| ·國際經(jīng)濟法精講第二章國際貨物買賣第二節(jié) |
| ·國際經(jīng)濟法精講第三章國際貨物運輸與保險第一 |
| ·國際經(jīng)濟法第三章國際貨物運輸與保險第二節(jié) |
| ·司考精講第五章國際民商事關(guān)系的法律適用第四 |
| ·司法考試刑法精講第二十章破壞社會主義市場經(jīng) |
| ·司法考試刑法精講第二十章破壞社會主義市場經(jīng) |
| ·司法考試刑法精講第十九章破壞社會主義市場經(jīng) |
| ·2010年司法考試《刑事訴訟法》管轄問題難點 |
| ·司法考試刑法精講第十七章破壞社會主義市場經(jīng) |
| ·司法考試刑法精講第十七章破壞社會主義市場經(jīng) |
