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2010年司法考試精講之法律社會(huì)學(xué)(三)

作者:不明   發(fā)布時(shí)間:2010-02-21  來(lái)源:網(wǎng)絡(luò)
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  1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來(lái)后,到底有那些影響,又會(huì)影響誰(shuí)?
  2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。
  資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是特殊的,其特殊性在于參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤(rùn)的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算,即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì),注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì),使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大,于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則,從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策,保證收到預(yù)期利益。
  法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過(guò)來(lái),這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的,即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一,不管其是否合理,要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此,法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析,事實(shí)求是,而是要法治化、理性化。
  而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn),同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國(guó)家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。
  3、法律的類型
  形式理性
  實(shí)質(zhì)理性
  形式非理性
  實(shí)質(zhì)非理性
  形式:帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。
  實(shí)質(zhì):具體的,個(gè)別的,不系統(tǒng)的。
  理性:運(yùn)用法律的狀態(tài),在目的明確的條件下,對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之,理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的,可以接受的,而其結(jié)論可能是合理的,也可能是不合理的。
 。1)、實(shí)質(zhì)非理性
  例子:所羅門國(guó)王對(duì)于兩個(gè)婦女爭(zhēng)奪一個(gè)孩子的判決。
  分析:沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則,以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。(沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理)
  (2)、形式非理性
  例子:神明裁判
  分析:有規(guī)則,但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。
 。3)、實(shí)質(zhì)理性
  例子:張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。
  分析:推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的,或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之,法律規(guī)則不是明確的,確定的。
 。4)、形式理性
  例子:1931年,美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī),從一州飛往另一州。被判刑,法律依據(jù)是:禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院,聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。釋之。
  分析:有固定的規(guī)則,推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。
  韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀,認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。
  另外需要注意的是,上面的四種分類,不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的理想型的概念,幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上,每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。
  但總體上來(lái)說(shuō),西方法律與東方還是不同的。
  4、行為的意義和理解
  韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的,一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。(對(duì)刑法也有作用)
  這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義,但我們要盡量的去理解之。
  這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。
  5、法治、法律及官僚化
  (1)法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。
  首先,法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性,而不僅僅是君主或人民的意志。
  其次,法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。
  再次,強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化,F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。
 。2)官僚制
  官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置,其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律,其權(quán)限有法律規(guī)定,并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí),但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人,實(shí)際是服從法律。(注意這也不是絕對(duì)的。)
  只有這樣,現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作,F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制,它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。
  韋伯對(duì)此提出了一系列的原則:
  ○公務(wù)是連續(xù)的,不因個(gè)人的原因而中斷
  ○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的
  a. 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。
  b. 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力,并不受追究
  c. 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制
  ○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分
  ○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì),但可使用之
  個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開的?梢允褂脠(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件,但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。
  ○官員沒(méi)有權(quán)力處理他的職務(wù),無(wú)權(quán)出售和繼承
  ○所有的公文必須通過(guò)文件,保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)
  (3)官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè),有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒(méi)辦法具體問(wèn)題具體分析,乃至形成一個(gè)鐵籠。(韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。)
 。4)對(duì)于中國(guó)的啟示。
 

 

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