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2010年司法考試精講之法律社會(huì)學(xué)(六)

作者:不明   發(fā)布時(shí)間:2010-02-21  來(lái)源:網(wǎng)絡(luò)
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  法律人類(lèi)學(xué)
  一、人類(lèi)學(xué)、文化人類(lèi)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)
  人類(lèi)學(xué)包括以下幾個(gè)部分:1、體制人類(lèi)學(xué);2、考古人類(lèi)學(xué);3、文化人類(lèi)學(xué)。
  其中文化人類(lèi)學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類(lèi)學(xué)正是來(lái)源于此。
  人類(lèi)學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì),由于受現(xiàn)代文化沖擊,原始社會(huì)越來(lái)越少,后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。
  人類(lèi)學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì),馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類(lèi)學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái),兩者還是有一定的差別的。
  1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面,如犯罪、性別化等;人類(lèi)學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū),長(zhǎng)期觀察人們的日常生活,把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察,研究個(gè)案。
  2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究,但不必定如此,甚至大部分都不是這樣;而人類(lèi)學(xué)則往往是跨文化的研究,如歐洲人研究非洲部落,漢族研究少數(shù)民族,城市里的人研究農(nóng)村等。
  3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn),也經(jīng)常是個(gè)案研究;而文化人類(lèi)學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究,無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看,社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類(lèi)學(xué)更像人文學(xué)科。
  另外,人類(lèi)學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人,社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。
  文化人類(lèi)學(xué)的研究不是必然要研究法律,但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化(這里的文化就是指的社會(huì))中的制度,包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。
  由此演化出法律人類(lèi)學(xué)。借助于人類(lèi)學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。
  法律人類(lèi)學(xué)的歷史:
  主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。(為什么?可參考薩義德《東方主義》。)這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究,以供殖民者參考。(?拢“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)。” )近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類(lèi)學(xué)。
  后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。
  到馬林諾斯基的時(shí)候,開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。(進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。)
  到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期,法律人類(lèi)學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。(主要著作:霍貝爾:《原始人的法》,埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。)
  法律人類(lèi)學(xué)認(rèn)為,每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好,也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。
  二、法律人類(lèi)學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)
  1、對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個(gè)文化的產(chǎn)物,這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以,不能以所謂現(xiàn)代的法律來(lái)取代所謂古代的落后的法律,不能脫離具體社會(huì)變革法律。(如證人出庭制度為什么在中國(guó)實(shí)行的不是很好?在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。)
  2、關(guān)于法律的概念。
  法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則,只是沒(méi)有成文而已。說(shuō)他們沒(méi)有法律,乃是說(shuō)他們沒(méi)有成文法,沒(méi)有西方法的一些特征,沒(méi)有西方的司法機(jī)關(guān)等,但這些都不是法律的根本特征。哈特說(shuō)過(guò),當(dāng)一個(gè)人覺(jué)得有義務(wù)遵守它的時(shí)候,它就是法律。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。
  這樣對(duì)于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野,以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限,和法律變革的艱難。
  這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然,民間法的稱謂可能有些問(wèn)題,它容易浪漫化。民間法也不是什么超國(guó)家、超階級(jí)的東西,它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響,或受?chē)?guó)家意識(shí)形態(tài)的影響。所以,民間法雖然有自己的好處,但也要以國(guó)家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí),這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì),西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外,如美國(guó)(存在歐洲法律與印第安人的法律)。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展,是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的,你中有我,我中有你。
  3、功能主義的分析,法律要滿足社會(huì)的需要。
 

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