第二節(jié)  證券公司設立和營業(yè)規(guī)則
　　經(jīng)紀類證券公司和綜合類證券公司在公司設立及運營上，存在較大差異，但必須同時遵守若干共同規(guī)則。
　　一、特許審批制
　　證券公司的特許審批制，是政府審批機構(gòu)依照設立申請人申請，根據(jù)法律規(guī)定的條件和程序，并斟酌各種實際狀況，個別地批準設立證券公司并確定其營業(yè)范圍的管理制度。與準則主義相比，特許審批制具有鮮明的特點。即使設立申請人完全具備法律規(guī)定的設立條件并履行了法定程序，審批機構(gòu)也可以根據(jù)各種實際狀況，酌定是否允許其設立并在此基礎上核定其營業(yè)范圍。
　　在證券公司設立體制上，有直接登記制和審批登記制兩種。根據(jù)直接登記制，凡具備法定條件的設立申請人，均得申請設立證券公司；登記機構(gòu)不得拒絕符合法定條件的登記申請。在理論上，直接登記制可視具體情況，分別歸人公司設立的準則主義或核準主義。所謂審批登記制，通常是指在辦理公司登記前，必須獲得政府機構(gòu)的特別許可；在獲得許可并籌備成功后，始得向登記機關(guān)辦理登記手續(xù)。這種審批登記制與傳統(tǒng)公司法理論中的特許制有所不同。采取審批登記制的國家往往明確規(guī)定設立公司的實質(zhì)條件，而傳統(tǒng)特許制通常對公司設立條件不作實質(zhì)規(guī)定，是否允許設立公司完全取決于政府機構(gòu)的決定。就政府機構(gòu)擁有公司設立的批準權(quán)而言，審批登記制與傳統(tǒng)特許制之間差異不大。
　　證券公司是專門從事金融業(yè)務的公司法人，依法享有自主經(jīng)營的權(quán)利，也須遵守國家金融管制政策和制度。綜觀我國金融管理制度，無論銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)及其他金融行業(yè)，無不采取特許制。可以說，特許制是貫穿我國金融管制制度的核心制度。國務院早在1986年頒布的《銀行管理暫行條例》中，就明確將“審批專業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)的設置或撤并”職責交由中國人民銀行行使，并將中國人民銀行規(guī)定為“國務院領導和管理全國金融事業(yè)的國家機關(guān)”。1985年4月2日頒布的《中華人民共和國經(jīng)濟特區(qū)外資銀行、中外合資銀行管理條例》也明確規(guī)定，“在經(jīng)濟特區(qū)設立外資銀行、中外合資銀行，必須向中國人民銀行提出申請；中國人民銀行根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)發(fā)展的需要和平等互利的原則進行審批”。根據(jù)審批登記制或特許制設立金融機構(gòu)，與我國金融市場的發(fā)育程度密切相關(guān)，更與我國長期推行的管制經(jīng)濟制度密切相關(guān)。
　　隨著金融市場的發(fā)展，證券市場的獨立性逐漸增強，證券公司被視為金融市場的特殊主體，對證券公司采取相對獨立的審批登記制，也成為可能。根據(jù)《證券法》第117條的規(guī)定，設立證券公司必須經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的審查批準。該規(guī)定取消了中國人民銀行對部分金融機構(gòu)設立的特許審批權(quán)，將該特許審批權(quán)轉(zhuǎn)移至中國證監(jiān)會，但沒有改變特許制或?qū)徟�登記制的實質(zhì)。概括地說，國務院證券監(jiān)管機構(gòu)的特許權(quán)包括兩個方面：第一，國務院證券監(jiān)管機構(gòu)享有是否批準設立證券公司的權(quán)力，而不論其是否完全具備法律規(guī)定的設立條件；第二，國務院證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)核定擬設立證券公司的營業(yè)范圍，而不論設立申請人提出的申請范圍如何。
　　二、顯名規(guī)則
　　顯名主義是指民事或商事活動的參加者必須以社會公眾易于識別的方式，將法定必要事項顯示于其名稱中。根據(jù)《證券法》規(guī)定，證券公司名稱中必須標明其租織形式及營業(yè)性質(zhì)�！蹲C券法》第120條第1款規(guī)定，“證券公司必須在其名稱中標明證券有限責任公司或者證券股份有限公司字樣”�！蹲C券法》第120條第 2款規(guī)定“經(jīng)紀類證券公司必須在其名稱中標明經(jīng)紀字樣”。
　　我國以往證券法規(guī)并不強調(diào)顯名主義。在我國證券市場發(fā)展初期，證券業(yè)務范圍狹窄，業(yè)務規(guī)模較小，業(yè)務及管理經(jīng)驗不足，專業(yè)證券公司數(shù)量較少。證券業(yè)務主要通過各種金融機構(gòu)兼營進行，不僅信托投資公司紛紛介入證券業(yè)務，某些銀行機構(gòu)也申請直接辦理證券業(yè)務。這對盡快培養(yǎng)中國證券從業(yè)人員隊伍，推動證券市場發(fā)展，顯然是有益的。依照當時做法，有些證券公司在辦理設立申請時，已將其營業(yè)范圍限定于經(jīng)紀業(yè)務；有些證券公司雖未將其業(yè)務限定于經(jīng)紀業(yè)務，但審批機關(guān)簽發(fā)的許可文件將其業(yè)務限于經(jīng)紀業(yè)務；有的證券公司因存在其他情形，被審批機關(guān)取消已批準的自營業(yè)務，僅得從事經(jīng)紀業(yè)務。由于當時沒有采取顯名主義規(guī)則，即使證券公司之間存在上述差異，社會公眾也無法從其名稱中直接判斷其營業(yè)范圍。這種狀況往往使人產(chǎn)生誤會，即凡是證券公司，均可以從事各種證券業(yè)務。
　　隨著證券市場的發(fā)展與成熟，證券業(yè)務的獨立性逐漸增強，涌現(xiàn)出大量證券經(jīng)營的專業(yè)機構(gòu)。為了體現(xiàn)證券公司的專業(yè)特點，合理控制證券和金融風險，保護投資者利益，我國《證券法》接納了國際通行的顯名主義規(guī)則。這種體制有如下優(yōu)點：一方面，顯名規(guī)則可以推動證券經(jīng)營的專業(yè)化、規(guī)模化發(fā)展，減少金融機構(gòu)進入證券市場的隨意性和任意性，確保證券業(yè)作為金融業(yè)獨立組成部分的地位。另一方面，顯名規(guī)則便于國家對金融市場的監(jiān)控。銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)雖然同屬于金融業(yè)，但都有自身規(guī)律性，其管理手段和管理規(guī)則不盡相同。非證券金融機構(gòu)兼營證券業(yè)務，會導致監(jiān)管困難和混亂，在此情況下，應當采取嚴格的顯名主義。此外，顯名規(guī)則還便于投資者識別證券公司的專業(yè)資格和服務范圍，合理酌量其投資風險。
　　三、最低注冊資本限額制度
　　注冊資本是公司承擔債務的最基礎物質(zhì)保障，注冊資本的多寡，往往表明其債務承擔能力的強弱。為向公司債權(quán)人和客戶提供有效保護，各國證券法均規(guī)定證券公司的注冊資本或資本最低限額。在采取授權(quán)資本制的國家中，往往以實收資本概念替代注冊資本。
　　符合最低注冊資本是證券公司的法定設立條件。根據(jù)《證券法》，經(jīng)紀類證券公司的注冊資本最低限額為5000萬元人民幣，綜合類證券公司的注冊資本最低限額是5億元人民幣。凡低于上述最低限額的，證券監(jiān)管機構(gòu)不批準其設立申請。保持與最低注冊資本限額相適應的實有資本，也是維持證券公司營業(yè)資格的條件�！蹲C券法》頒布前，相關(guān)法規(guī)對證券公司注冊資本缺乏統(tǒng)一、明確規(guī)定，有些證券公司注冊資本規(guī)模較小，限制了正常業(yè)務的開展，也限制了證券公司的償債能力，更危及到證券投資者利益。為了規(guī)范證券公司營業(yè)資格，《證券法》第136條規(guī)定，“證券公司注冊資本低于本法規(guī)定的從事相應業(yè)務要求的，由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)撤銷對其有關(guān)業(yè)務范圍的核定”。
　　目前有些證券公司的資本規(guī)模偏小，注冊資本低于5 000萬元人民幣的證券公司占大多數(shù)�！蹲C券法》實施后，這些證券公司必須辦理重新審核和注冊，以取得經(jīng)紀類證券公司的資格。有些證券公司必須通過合并、重組和增資等方式增加注冊資本，并按照《證券法》完善其內(nèi)部管理規(guī)則。證券公司已核定的營業(yè)范圍若與《證券法》規(guī)定的注冊資本最低限額不相適應，必須加以調(diào)整和重新核定。證券公司可以通過增加注冊資本方式維持其已獲得的核定營業(yè)資格，在無法增加注冊資本情況下，由證券監(jiān)管機構(gòu)撤銷其全部或部分營業(yè)資格，以保持注冊資本與營業(yè)范圍之間的協(xié)調(diào)。
　　四、償債能力保障制度
　　證券公司作為金融機構(gòu)，必須保持較好的資產(chǎn)流動性和債務償還能力，這是確保證券公司處于穩(wěn)定經(jīng)營的基礎和條件。各國證券法均對證券公司負債狀況和資產(chǎn)流動性狀況有特別要求。我國《證券法》第124條規(guī)定，“證券公司的對外負債總額不得超過其凈資產(chǎn)的規(guī)定倍數(shù)，其流動負債總額，不得超過其流動資產(chǎn)總額的一定比例；其具體倍數(shù)、比例和管理辦法，由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定”。上述兩項比率分別反映出證券公司負債狀況和流動狀況的比率。
　　1．負債總額與凈資產(chǎn)之間的倍數(shù)。這是反映證券公司償債能力的重要會計指標。依照“凈資產(chǎn)二總資產(chǎn)—負債總額”公式，該倍數(shù)也可以換算成為負債比率，即負債總額與總資產(chǎn)之間的比率。為簡要反映證券公司的負債狀況，國際通行做法是在相關(guān)法規(guī)中確定負債總額與凈資產(chǎn)之間的倍數(shù)。我國臺灣《證券商設置標準》將該倍數(shù)限定為4倍；美國《證券交易法》規(guī)定，證券公司負債總額不得超過其凈資產(chǎn)的10倍，還有些國家要求該倍數(shù)不得超過12倍。負債總額與凈資產(chǎn)之間倍數(shù)過高，說明證券公司償債能力較差。
　　2．流動負債與流動資產(chǎn)之間的比率。這一比率也可換算成“流動比率”或者“營運資金比率”。該會計指標反映出證券公司在一定時間內(nèi)以可變現(xiàn)資產(chǎn)償還流動負債的能力，或者說，它反映出證券公司資產(chǎn)流動狀況。流動負債包括應付賬款、應付票據(jù)、應負稅款及即將到期的長期債務；所謂流動資產(chǎn)，主要包括現(xiàn)金、應收賬款、銀行存款、有價證券、存貨等。依照該指標，該比率越高，說明公司短期內(nèi)償還流動債務的能力越差；該比率越低，說明公司在短期內(nèi)償還流動債務的能力越強。
　　如果負債總額與凈資產(chǎn)之間的倍數(shù)過高或者流動負債與流動資產(chǎn)之間比率關(guān)系失衡，應采取必要措施限制證券公司營業(yè)，或要求其變更營業(yè)范圍，以維持其營業(yè)活動與財務狀況的一致，并降低營業(yè)風險。對上述會計指標，現(xiàn)行法尚未明確規(guī)定。《證券公司管理暫行辦法》曾對證券公司的資產(chǎn)流動性和單一證券持有數(shù)量和比率等作出規(guī)定，但對負債總額與凈資產(chǎn)之間的倍數(shù)以及流動負債與流動資產(chǎn)之間的比率未作要求和規(guī)定。
　　五、交易風險準備金制度
　　交易風險準備金也稱“營業(yè)保證金”，是依照正常營業(yè)的風險程度和概率標準，由證券公司依法定標準或比例提取交納的、以備其承擔法律責任的準備金。交易風險準備金應以變現(xiàn)能力較強的資產(chǎn)繳納，如現(xiàn)金、政府證券或者金融債券等，不宜以其他變現(xiàn)能力較差的資產(chǎn)充當交易風險準備金。
　　《證券法》第128條規(guī)定，“證券公司從每年的稅后利潤中提取交易風險準備金，用于彌補證券交易的損失，其提取的具體比例由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定”�？梢姡�此條規(guī)定包含以下內(nèi)容：（1）交易風險準備金提取自稅后利潤；（2）交易風險準備金與證券公司獲得的營業(yè)機會無直接關(guān)系，不因具體業(yè)務而受影響；（3）交易風險準備金僅得用于彌補證券交易損失；（4）提取的具體比例尚待證券監(jiān)管機構(gòu)規(guī)定。
　　上述規(guī)定存在以下兩個問題：（1）交易風險準備金的提取來源。稅后利潤一般于每個會計年度結(jié)束時才得確定，新設證券公司且營業(yè)未屆滿某一會計年度截止日，是否應當提取交易風險準備金；綜合類證券公司偶然獲得證券承銷機會時，若按前一年度稅后利潤計提交易風險準備金，則會與已獲得承銷機會的交易風險不匹配；若交易風險準備金與稅后利潤相聯(lián)系，就應同時要求證券公司向證券監(jiān)管機構(gòu)報送財務文件，但現(xiàn)行法律對此尚未作出明確規(guī)定。（2）交易風險準備金的提取比例。確定交易風險準備金的數(shù)額或比例，應充分考慮不同營業(yè)的風險程度。理論上，自營業(yè)務的營業(yè)風險最大，承銷業(yè)務之營業(yè)風險次之，經(jīng)紀業(yè)務風險相對最低。對綜合類證券公司而言，獲得承銷業(yè)務具有偶然性，故既可按某一承銷業(yè)務之取得及事先確定的比率核定交易風險準備金，也可按通常狀況核定承銷業(yè)務之一般交易風險準備金。我們認為，可以參考域外立法經(jīng)驗，將交易風險準備金制度具體化。在我國臺灣，證券承銷商之準備金為4 000萬新臺幣，證券自營商之準備金為1000萬新臺幣，證券經(jīng)紀商之準備金為5000萬新臺幣，綜合證券商之準備金依其經(jīng)營類型合并計算準備金。
　　六、從業(yè)人員資格規(guī)則
　　證券公司運營安全性直接影響證券市場的穩(wěn)定性。對綜合類證券公司而言，該等公司擁有資金較多，對證券市場影響較大，故對其管理人員及從業(yè)人員資格加以適度限制實屬必要；對經(jīng)紀類公司而言，由于掌管客戶資金及證券，必須對客戶承擔忠實義務和責任，也應對其管理人員及從業(yè)人員資格加以限制。
　　1．董事、監(jiān)事及經(jīng)理的任職資格�！蹲C券法》第125條規(guī)定，證券公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理除應具備公司高級管理人員任職資格外，還應當符合以下規(guī)定：（1）因違法行為或者違紀行為被解除職務的證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)的負責人或者證券公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，自被解除職務之日起5年內(nèi)，不得擔任證券公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理；（2）因違法行為或者違紀行為被撤銷資格的律師、注冊會計師或者法定資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗證機構(gòu)的專業(yè)人員，自被撤銷資格之日起未逾5年，不得擔任證券公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理。
　　2．一般從業(yè)人員的聘用資格�！蹲C券法》第126條規(guī)定，“因違法行為或者違紀行為被開除的證券交易所、證券登記結(jié)算公司、證券公司的從業(yè)人員和被開除的國家機關(guān)工作人員，不得招聘為證券公司的從業(yè)人員”。
　　3．兼職禁止規(guī)則。《證券法》第127條規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員和法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止在公司中兼職的其他人員，不得在證券公司中兼任職務”，“證券公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和業(yè)務人員不得在其他證券公司兼任職務”。
　　七、實名制規(guī)則
　　所謂實名制，是指證券公司在辦理自營業(yè)務過程中，必須使用證券公司的真實名義，不得以虛擬名義或借用他人名義開立資金賬戶或證券賬戶�！蹲C券法》第134條規(guī)定“證券公司自營業(yè)務必須以自己的名義進行，不得假借他人名義或者以個人名義進行”，“證券公司不得將其自營賬戶借給他人使用”。
　　采取實名制有助于加強證券監(jiān)管機構(gòu)對證券市場的監(jiān)管，減少證券交易中的違法和違規(guī)現(xiàn)象。前幾年，有些證券公司曾為規(guī)避證券法關(guān)于上市公司收購的規(guī)定，采取借用他人名義或虛擬名義的方式，大量收購上市公司股票。由于該等股票收購未采用證券公司本身名義，所收購股票在名義上分屬不同機構(gòu)或個人持有。這樣，即使某證券公司實際控制的股票數(shù)量或比例已達到信息披露規(guī)則要求的比例，但證券公司仍以持股人名義不同的理由逃避收購公告義務。由于名義提供人可直接或間接控制其名下的資金或證券賬戶，在非實名主義下，名義提供人實施的某些行為必然會造成證券公司的營業(yè)風險。
　　八、分業(yè)操作規(guī)則
　　綜合類證券公司可同時從事自營、承銷業(yè)務和經(jīng)紀業(yè)務，若管理規(guī)則不明確，出現(xiàn)混合操作，容易加大證券公司運營風險，危及客戶資金安全�！蹲C券法》第132條規(guī)定，綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀業(yè)務和自營業(yè)務分開辦理，業(yè)務人員、財務賬戶均應分開，不得混合操作，同時，客戶的交易結(jié)算資金必須全額存人指定的商業(yè)銀行，單獨立戶管理，嚴禁挪用客戶交易結(jié)算資金。可見，分業(yè)操作規(guī)則是對綜合類證券公司的特殊要求。（1）業(yè)務人員分開辦理經(jīng)紀業(yè)務與自營業(yè)務。根據(jù)這一規(guī)則，證券公司應將其業(yè)務人員分為自營業(yè)務人員和經(jīng)紀業(yè)務人員兩類，分別操作自營和經(jīng)紀業(yè)務；（2）財務賬戶分開，即將自營賬戶與客戶賬戶分開，不得將客戶的資金和證券賬戶與證券公司賬戶混在一處。
　　九、資金來源合法性規(guī)則
　　《證券法》第133條規(guī)定，“禁止銀行資金違規(guī)流人股市”，“證券公司的自營業(yè)務必須使用自有資金和依法籌集的資金”。合理限制自營業(yè)務資金來源，是降低證券公司及證券市場風險的重要手段。美國20年代末30年代初的股災，在很大程度上是因為當時的法律對證券市場資金來源不加限制所導致的。我國數(shù)年前股票市場的牛氣沖天，也與證券市場資金來源的無序狀況密切相關(guān)。《證券法》上述規(guī)定的核心內(nèi)容，是將自營業(yè)務資金主要限定在自有資金范圍內(nèi)。所謂自有資金，是與借貸資金相對的概念，也可稱之為“無負債資金”，它可以是證券公司股東投入的股本金，也可以是證券公司經(jīng)營過程中積累形成的資金，而不得是向銀行或其他機構(gòu)或個人借人資金，也不得是各種名義下的往來款。
　　但《證券法》并未將自有資金作為自營業(yè)務資金的惟一來源，而允許證券公司使用合法借貸的資金。該等合法借貸資金包括兩類：（1）商業(yè)銀行依法審核后發(fā)放的、允許證券公司用于證券自營業(yè)務的銀行資金；（2）其他資金提供者在證券公司向其揭示所籌資金用途并依法獲得審批后，依法向證券公司提供的資金。在實踐中，因尚無銀行資金或借貸資金可用作自營資金的具體規(guī)定，商業(yè)銀行對證券公司提出的自營資金貸款申請，往往依其銀行內(nèi)部規(guī)則予以拒絕；加之現(xiàn)行法律尚無證券公司募集自營資金的規(guī)定，自營資金在實踐中，仍然是證券公司的自有資金。如果銀行資金或其他借貸資金通過證券公司進入證券市場，應視為違法資金。