三、法定刑

　　（一）法定刑的概念

　　所謂法定刑，是指刑法分則及其他刑事法律中的分則性規(guī)范對各種具體犯罪所規(guī)定的刑種與刑度（刑罰的幅度）。刑法總則規(guī)定了五種主刑和四種附加刑。刑法分則及單行刑法中的法定刑，是依照刑法總則的規(guī)定、根據(jù)具體犯罪的危害程度而確定的刑種與刑度。

　　法定刑與刑種不是等同概念，一個法定刑中既可能只有一個刑種，也可能包括幾個刑種。例如，刑法第232條規(guī)定的故意殺人罪，共有兩檔法定刑，前一檔法定刑為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含了三個刑種，但應(yīng)認為只是一個法定刑，而不能認為其中有三個法定刑。因此：當適用這一法定刑減輕處罰時，只能判處低于10年有期徒刑的刑罰。判處死緩、無期徒刑或者10年以上有期徒刑時，不屬于減輕處罰。

　　法定刑反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態(tài)度；反映出國家對犯罪的危害程度的評價。國家對具體犯罪規(guī)定的法定刑，實際上是從刑事立法上實踐罪刑相適應(yīng)的原則。刑事立法上的罪刑相適應(yīng)，是刑事司法上的罪刑相適應(yīng)的前提。這一方面表明，如果法定刑與犯罪不相適應(yīng)，刑事司法上就不可能做到罪刑相適應(yīng)；另一方面表明，法定刑是人民法院量刑的法律依據(jù)，即在通常情況下，人民法院只能在法定刑的范圍內(nèi)選擇與犯罪相適應(yīng)的刑種與刑度。在法律有減輕的特別規(guī)定時，人民法院的量刑可以低于法定刑，但這種減輕仍應(yīng)以法定刑為依據(jù)，而不是擺脫法定刑任意減輕。

　　（二）法定刑的種類

　　1、絕對確定的法定刑，是指在條文中只規(guī)定單一的刑種與固定的刑度。例如，刑法第121條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處十年。以上有期徒刑或者無期徒刑；致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。”應(yīng)當認為，該條后段規(guī)定的是絕對確定酌法定刑。但是，一方面，它只是針對劫持航空器罪中“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞”的情形而言，并不是針對該種犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于對法官的不信任，而是因為立法者認為對劫持航空器并發(fā)生上述結(jié)果的犯罪，應(yīng)當而且只能判處死刑（第383條第1款第1項、第239條）。

　　2、相對確定的法定刑，是指在條文中規(guī)定一定的刑種與刑度，并明確規(guī)定最高刑與最低刑。其特點是立法上有確定的刑種與刑度，司法上有具體裁量的余地。這種法定刑適應(yīng)我國的實際情況，有利于法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一；適應(yīng)懲罰犯罪的需要，有利午貫徹區(qū)別對待的政策；適應(yīng)具體犯罪的不同情況，有利于實踐罪刑相適應(yīng)的原則；適應(yīng)犯罪的危害程度的變化，有利于刑法的相對穩(wěn)定。由于我國刑法分則通常規(guī)定的是相對確定的法定刑，有必要對這種法定刑再作具體分類。

　　（1）規(guī)定最高限度的法定刑。即分則規(guī)范只規(guī)定刑罰的最高限度，刑罰的最低限度根據(jù)刑法總則的規(guī)定確定。例如，刑法第433條第1款前段規(guī)定：“戰(zhàn)時造謠惑眾，動搖軍心的，處三年以下有期徒刑”。依據(jù)刑法總則第45條的規(guī)定，有期徒刑的最低期限為6個月。因此，人民法院應(yīng)在6個月以上3年以下的幅度內(nèi)裁量刑罰。依照刑法第99條的規(guī)定，“以上”、“以下”包括本數(shù)。

　　（2）規(guī)定最低限度的法定刑。即分則規(guī)范只規(guī)定刑罰的最低限度，刑罰的最高限度根據(jù)總則規(guī)定確定。例如，刑法第295條規(guī)定：“傳授犯罪方法……情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑”。依據(jù)刑法總則第45條的規(guī)定，有期徒刑的最高刑期為15年。所以，人民法院應(yīng)在5年以上15年以下的幅度內(nèi)裁定刑期。

　　（3）規(guī)定最高限度與最低限度的法定刑。即分則規(guī)范同時規(guī)定了刑罰的最高刑期與最低刑期，勿需再根據(jù)刑法總則的規(guī)定確定最高刑期與最低刑期。例如，刑法第118條規(guī)定：“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設(shè)備，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。”顯然，人民法院應(yīng)在此幅度內(nèi)決定刑期。

　　以上三種相對確定的法定刑主要是針對有期徒刑而言，因為死刑與無期徒刑沒有刑度問題，拘役、管制以及剝奪政治權(quán)利的期限幅度較小，勿需在分則條文中詳細規(guī)定，直接根據(jù)刑法總則規(guī)定的期限進行裁量即可。

　　（4）規(guī)定兩種以上主刑或者規(guī)定兩種以上主刑并規(guī)定附加刑的法定刑。由于規(guī)定了兩種以上的主刑，人民法院不僅有刑期的選擇權(quán)限，而且有刑種的選擇權(quán)限。在其規(guī)定的兩種以上的主刑中，對有期徒刑又可分為前述3種情況。例如，刑法第275條前段規(guī)定：“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。該條規(guī)定了兩種主刑和一種附加刑，人民法院在量刑時可以在這3種刑罰中選擇其一。由于這種法定刑有可供選擇的幾種刑罰，故法理上稱之為選擇法定刑。

　　3、浮動法定刑，也稱機動刑，是指法定刑的具體期限或具體數(shù)量并非確定，而是根據(jù)一定的標準升降不居，處于一種相對不確定的游移狀態(tài)。如刑法第227條規(guī)定，對犯倒賣車票、船票罪的，并處或單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。浮動法定刑具有以下特點：

　　（1）只見之于罰金刑，這顯然是因為罰金刑的數(shù)額可以根據(jù)刑法規(guī)定的某種事實標準予以確定的緣故。

　　（2）只適用于經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪，對其他犯罪難以甚至不可能規(guī)定浮動法定刑。

　　（3）刑罰（罰金）的具體幅度（數(shù)量）要根據(jù)案件的一定事實確定。這是浮動法定刑與相對確定法定刑的區(qū)別。在刑法規(guī)定相對確定的法定刑時，不管案件發(fā)生與否，人們可以事先得知刑罰的具體幅度；而刑法規(guī)定浮動法定刑時，只有查清了刑法規(guī)定的特定事實，才能得知刑罰的具體幅度。所以，浮動法定刑不同于相對確定的法定刑。將罰金刑規(guī)定為浮動刑，有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則；有利于考慮犯罪人的經(jīng)擠狀況；有利于刑法的穩(wěn)定。

　　（三）法定刑與宣告刑的區(qū)別

　　宣告刑是人民法院對具體犯罪判決宣告的應(yīng)當執(zhí)行的刑罰。法定刑不同于宣告刑。法定刑是立法機關(guān)在制定刑法時確定的，宣告刑是司法機關(guān)在審理具體案件時確定的；法定刑有可供選擇的刑種與刑度，宣告刑只能是特定的刑種與刑度。但宣告刑必須以法定刑為依據(jù)，即使從輕、從重、減輕處罰時，也要以法定刑為依據(jù)�？梢�，法定刑是立法上的規(guī)定，宣告刑是執(zhí)法中的適用。

　　[分析1]

　　下列表述正確的是（ ）

　　A、刑法第232條規(guī)定“故意殺人的”是簡單罪狀

　　B、刑法第162條規(guī)定“公司、企業(yè)進行清算時，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的”是說明罪狀

　　C、刑法第124條規(guī)定 “過失犯前款罪的”構(gòu)成過失破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪是引證罪狀

　　D、刑法第 128條規(guī)定“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的”是參見罪狀
　　[解析]

　　ABCD都是正確的

　　[分析2]

　　下列正確的表述是哪能一項（ ）

　　A、類罪名也就是刑法分則所規(guī)定的各種犯罪的每一章的名稱，類罪名的特點在于只對某一類犯罪的名稱作出了概括，但是本身既不能作為定罪的罪名使用，也不包含法定刑的內(nèi)容。

　　B、故意殺人罪是單一罪名

　　C、拐賣婦女、兒童罪是選擇罪名。行為人如果既實施了拐賣婦女的行為，同時又實施了拐賣兒童的行為，也不實行數(shù)罪并罰而只定一罪。

　　D、合同詐騙罪，要據(jù)司法解釋有多種表現(xiàn)形式，如以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同，以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保等等，但無論采用哪種方式或者采用幾種行為方式，罪名都只定合同詐騙罪。由此認為這是一個概括罪名。其既具有單一罪名的特點，又具有選擇罪名的特點，是介于單一罪名和選擇罪名之間的一種罪名形式。

　　[解析]

　　以上ABCD的表述都是正確的。

　　[分析3]

　　下列正確的選項是（ ）

　　A、刑法第239條規(guī)定，犯綁架罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。這一規(guī)定就是絕對確定的法定刑

　　B、我國刑法中沒有絕對不確定的法定刑的規(guī)定。
C、相對確定刑是我國刑法分則條文中普遍采用的形式

　　D、在個別刑法條文里也有絕對不確定的法定刑的規(guī)定

　　[解析]

　　D是錯誤的，ABC是正確的