一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

　　根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身，財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任。

　　正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益，處理與正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)的一切問題時(shí)，都要把握這一核心內(nèi)容。正當(dāng)防衛(wèi)的客觀特征是：在合法權(quán)益正在受到不法侵害的時(shí)候，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。正當(dāng)防衛(wèi)的主觀特征是：在認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行的情況下，意圖保護(hù)合法權(quán)益。

　　刑法規(guī)定了兩種正當(dāng)防衛(wèi)：一是第20條第1款規(guī)定的一般正當(dāng)防衛(wèi)，存在防衛(wèi)過當(dāng)問題；二是第20條第3款規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)。

　　二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件

　　這里所說的正當(dāng)防衛(wèi)，是指一般正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。

　　（一）存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害

　　1、概念。正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的行為，理所當(dāng)然以存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害為前提。因而，現(xiàn)實(shí)的不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。

　　2、對于不法侵害的理解

　　（1）不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因?yàn)榉缸镄袨榕c其他違法行為都是侵犯合法權(quán)益的行為，而合法權(quán)益都是受法律保護(hù)的，沒有理由禁止公民對其他違法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。公民在面臨其他違法行為時(shí)，事實(shí)上也可能需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區(qū)分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進(jìn)行防衛(wèi)，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　（2）不法侵害應(yīng)是人實(shí)施的不法侵害。在野生動物侵害合法權(quán)益時(shí)，理當(dāng)可以進(jìn)行反擊，不存在正當(dāng)防衛(wèi)的問題；在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼養(yǎng)人進(jìn)行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實(shí)上屬于使用給不法侵害人的財(cái)產(chǎn)造成損害的方法進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　（3）對于沒有達(dá)到責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力的人的侵害，能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，是頗有爭議的問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的“不法侵害”與作為犯罪成立條件的“違法性”不是等同含義，即對于成立犯罪與違法行為所要求的“不法”與作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的“不法”應(yīng)當(dāng)作出不同理解。正當(dāng)防衛(wèi)并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的保護(hù)法益的手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害也具有主客觀統(tǒng)一性。所以，對于沒有達(dá)到責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力的人的侵害行為，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。不過，為了盡可能全面地保護(hù)合法權(quán)益，在這種情況下，對防衛(wèi)的必要性應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進(jìn)行防衛(wèi)，但應(yīng)盡量限制在必要的場合。

　　（4）不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務(wù)，需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　（5）不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的行為（如以暴力妨礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)），則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。

　　（二）不法侵害正在進(jìn)行

　　1、概念。不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，才使合法權(quán)益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。

　　2、關(guān)于不法侵害的開始時(shí)間。在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)行不法侵害時(shí)為其開始，但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯、緊迫，待其著手實(shí)行后來不及減輕或者避免危害結(jié)果時(shí)，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。應(yīng)予注意的是，有些犯罪的預(yù)備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經(jīng)著手的實(shí)行行為，在這種情況下應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時(shí)，就可以針對已經(jīng)開始的不法侵入住宅的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　3、關(guān)于不法侵害的結(jié)束時(shí)間。從實(shí)質(zhì)上而言是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能（繼續(xù)）侵害或者威脅合法權(quán)益，具體表現(xiàn)為以下幾種情況：

　　（1）不法侵害人已被制服；

　�。�2）不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力；

　　（3）不法侵害人已經(jīng)自動中止了不法侵害；

　�。�4）不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場；

　�。�5）不法侵害行為已經(jīng)造成了危害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。

　　應(yīng)當(dāng)指出的是，在財(cái)產(chǎn)性違法犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，搶劫犯使用暴力劫得財(cái)物，搶劫罪雖已既遂，但當(dāng)場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。

　　在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時(shí)，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)有兩種情況，一是事前加害或事前防衛(wèi)；二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

　　（三）具有防衛(wèi)意識

　　一般認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防衛(wèi)意識的行為，才可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志。

　　（1）防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。

　　（2）防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

　　（3）防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛(wèi)意識，是濫用正當(dāng)防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。

　　（4）相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結(jié)束時(shí)，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害的，前者可以出于防衛(wèi)意識進(jìn)，行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　（5）偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件。如甲故意用槍射擊乙時(shí)，乙剛好在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法理論的通說認(rèn)為，甲的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)