2012年監(jiān)理師考試合同管理知識點22
來源：環(huán)球教育網發(fā)布時間：2012-01-14 11:02:16
不應忽視分包商的權利
在目前的建筑市場中，工程分包是普遍存在而必要的。《建筑法》、《合同法》等法律的推出，為工程分包提供了一定的行為規(guī)范和法律保障。但在實踐中，分包單位與其應有地位和保障相距甚遠，這對整個建筑市場的公平競爭與發(fā)展是不利的。
人們一般都認為分包單位與建設單位沒有直接合同關系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認識應是確切的。但是隨著建筑工程施工進程的發(fā)展，特別是當分包工程已經完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認識來決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當權利得不到必要的保護，往往引發(fā)糾紛。
對分包單位的地位怎樣看?首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關約定為依據(jù)，或者是專門得到了建設單位的認可;而從實踐中看，分包單位也往往是由建設單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報建設單位備案認可。這樣的法律要求和實踐操作使各方對于自身和他方在建筑工程施工中的權利義務和作用都是明確知曉并相互承認的，實際上已在建設單位和分包單位之間建立了具有一定實質意義的法律關系。
第二，法律關于工程分包的規(guī)定其用意著重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權而逃避各種責任，從而損害建設單位的利益。那么法律的效用自然就應當體現(xiàn)在防止總承包單位濫用權利逃避責任的行為對他人的正當利益帶來消極的負面影響。在現(xiàn)實中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權，轉而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風險轉嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點仍保持可觀的利潤。當分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時，總承包單位卻往往以建設單位尚未付款為由而拒絕，個別單位甚至已收到了建設單位的工程款仍對分包單位拒付。在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關系出發(fā)去處理，難以達到公正有效的目的。有一種觀點認為，基于建設單位已事先認可了分包合同，因此應由建設單位與總承包單位共同向分包單位承擔連帶責任，分包單位有權向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任”的法律規(guī)定一樣，這樣才稱得上對各方一視同仁的公正。
其三，關于建設工程折價、拍賣的優(yōu)先受償權同樣應適用于分包單位�！逗贤ā返�286條規(guī)定這項權利由承包人享有，當發(fā)包人未依約支付價款且經催告無效后承包人可行使該項權利。理論上有一種權威的解釋稱承包單位承包了工程施工任務后就直接取得了該工程的法定抵押權，在此基礎上自然也就享有優(yōu)先受償權。在這些規(guī)定和解釋中，都沒有將總承包和分包作出區(qū)分，顯然是把分包單位包括其中的。作為建設單位，當建設工程趨于完工，房屋等建筑物所有權逐漸形成時，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術，在這些投入沒有得到應有的工程價款時，相應的建筑物所有權顯然不應不受任何法律限制地歸屬于建設單位。對此，分包單位應該獲得《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受償權。
審計結論能改變合同定價嗎?
1998年10月，被告(某市興隆大酒店)向社會招標裝修工程，先后有三家裝修公司投標。原告(某市佳麗裝飾有限公司)也參與了投標，在投標書上報價裝修款一欄中提出：\"裝修款不超過100萬元\"。后原告中標。原被告雙方于1999年2月初協(xié)商定約，并簽訂了一份工程承包合同書，約定：原告對被告的酒店的裝修工程實行設計、施工、材料、質量、工期總承包，裝修工程應于1999年8月底完成。合同第3條規(guī)定：\"裝修款暫定100萬元，具體預算由甲方提出后經乙方同意，并經市建設銀行審核，一次性包死不變。\"合同簽訂后，被告向原告支付了30萬元預付款，原告便開始購料施工。1999年3月初，原告向被告提出因為某些裝修項目調整及材料漲價等原因，工程造價應提高至300萬元。被告予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭議，原告便中止了裝修工程。同年4月底，雙方達成協(xié)議，將裝修款定為200萬元，并請市建設銀行進行了審核。原被告雙方及建設銀行在價款協(xié)議書上簽字。
1999年10月底，原告裝修工程結束，經驗收后，被告同意接受。該酒店很快開業(yè)，但被告拒絕支付170萬元的工程款。其理由是裝修款實際超出原投標書和合同規(guī)定的價款的一倍，由于該酒店屬于國有，應當經審計部門對工程款進行審計。1999年11月初，該市審計局對該工程項目進行了審計，審計結論提出沒有發(fā)現(xiàn)違反財經紀律的問題，但工程款按市價計算過高。被告提出應當根據(jù)審計機關的意見降低工程款50萬元，并認為原告遲延完成工程，應當負賠償責任。雙方又發(fā)生爭議，經長達一年的協(xié)商，不能達成一致的意見，原告便于2000年12月向法院提起訴訟，請求被告支付工程款;被告認為應當根據(jù)投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，并提起反訴，要求原告承擔遲延交付工程的責任。
本案在一審法院審理中形成了三種不同的意見，一種觀點認為：本案中三方最終簽定的價款協(xié)議書規(guī)定價款為200萬元，被告應當按照該協(xié)議支付價款;但由于原告遲延交付工程，亦應承擔相應的違約責任。第二種觀點認為，被告提出應當根據(jù)投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，是合理的。該工程款確實顯失公平，法院有權予以調整。第三種觀點認為，在工程款發(fā)生爭議的情況下，應當由法院指定鑒定人，對工程造價進行鑒定，最終依據(jù)鑒定結論來確定價款。一審法院最后采納第三種意見，指定該市某鑒定機構對該工程裝修款進行鑒定。該鑒定機構按照市價計算，認定工程款為150萬元。法院最終認定了該鑒定結論，判決被告應當向原告再支付120萬元工程款，同時，按照合同第5條關于\"甲方應當向乙方按期交付工程，每遲延一天應當按工程總價款的千分之一支付違約金\"規(guī)定，一審法院認定原告應向被告支付9萬元違約金。
